未建工会不构成违法解除劳动关系事由/吴学文(2)
评析
工会是劳动者自愿结合的组织，用人单位无发起设立工会的义务，因此不应为未建工会的后果负责。由于工会是劳动者用以对抗用人单位、维护自身权益的组织，因此工会法第二条规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。工会之所以不能由用人单位发起设立，是因为由用人单位发起组建的工会难免会演变为“老板工会”、“行政工会”，不符合工会的性质要求。就本案而言，劳动者自入职至单位解除劳动关系之前，并未提出过参加和组织工会的请求。由于劳动者本身并无筹建工会的意愿，故未建工会的责任不在单位。虽然劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但事先通知工会应以单位已成立工会为前提。在单位未建工会且未建工会的责任不在单位的情况下，劳动者主张单位解除劳动关系违法的理由不能成立。
用人单位是否存在阻挠员工筹建工会的行为与用人单位解除劳动关系是否合法，属于两种不同的法律关系。在审理本案的过程中，有一种意见认为，如果法院判决单位未建工会就可以免除通知工会的义务，则可能会鼓励单位阻挠建立工会、拖延建立工会等违法行为的发生，进而与司法保护弱者的宗旨相悖。笔者认为，单位是否存在阻挠员工筹建工会的行为与单位解除劳动关系是否合法，属于两种不同的法律关系，前者受工会法调整，后者受劳动法律调整。根据工会法第五十条的规定，单位阻挠职工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的，由劳动行政部门责令其改正；拒不改正的，由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理；以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
建议完善立法，在单位未建工会的情况下，解除劳动关系以通知上级工会为前置程序。劳动合同法规定，工会对用人单位的不当解雇行为享有纠正建议权，这是为了更充分地保障劳动者的权益。然而，由于劳动者承受着巨大的就业压力，当工人的组织权和劳动就业权发生冲突时，“两害相权取其轻”，他们可能会选择以放弃组织权为代价换取或保证就业权的实现。很多单位未建工会的原因正在于此。在单位未建工会的情况下，如何保障劳动者的相关权益不受损害？笔者建议，对劳动合同法第四十三条予以完善，规定用人单位尚未建立工会的，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知上级工会。
本案案号：（2013）渝北法民初字第07968号，(2013)渝一中法民终字第04880号
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