社会捐赠合同探析/段呈谕(2)
第三，社会赠与合同以实践性合同为原则，诺成性合同为例外。即具有道德义务性质、社会公益性质以及经过公证的赠与合同为例外。
第四，从我国合同法制定的历史过程中看，赠与合同的性质的规定有很多反复之处。开始，我国的《合同法拟稿》借鉴日本和我国台湾地区的做法，把赠与合同认定为诺成性合同；1998年公布的合同法草案中又借鉴德国、意大利的做法，将赠与合同视为实践性合同。1999年的审议稿中又回到将赠与合同规定为诺成性合同的局面，多次反复。
笔者赞同第二种观点。理由如下：
首先，现代社会，只要双方具有订立某项协议的合意，合同即为成立，除法律对某种合同的实践性有特别的规定。在我国合同法中，立法上并未对赠与合同有特别规定，因此，其具有诺成性。
其次，将社会赠与合同视为实践性合同，与我国合同法第186条的规定有矛盾之处。该条款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与。”而合同的撤销是以合同的成立为前提的，所以，只有赠与合同有效成立，才能行使撤销权。因此，只有当社会赠与合同是诺成性的条件下，才能认定任意撤销制度的存在。
最后，社会赠与合同是赠与合同的一种，把社会赠与合同视为诺成性合同，并且同时赋予赠与人的任意撤销权，能较全面的保护社会赠与合同双方的权益。
（三）社会赠与合同的成立
我国《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”合同的成立要经过要约和承诺两个阶段。社会捐赠合同中，常常会有某个部门，如报社等根据受捐助人的请求，发布募捐倡议，对此我们应对其进行准确定义，是要约还是要约邀请？
我国合同法规定，要约是指希望与他人订立合同的意思表示，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人作出并受之约束的意思表示。而要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。其目的是希望别人向自己发出要约，之后根据该要约决定签订与否，要约邀请人一般不受要约邀请的约束。
对于募集倡议，笔者认为其法律性质应为要约。
第一，该募集倡议由特定的人（受捐助人或者发起部门）发出，不存在要约人不特定的问题，也没有受要约人不知道从何承诺、向谁承诺的问题。另外，募集倡议的内容具体明确，社会捐赠活动中，募集倡议一般都是发起人接受受捐助人的委托，想社会上不特定的寻求帮助，捐赠人知晓该倡议后，资源无偿向发起人或者直接向受捐助人作出捐助的行为。
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