谷歌安卓电子市场中的软件版权侵权问题初探/马远超(6)
笔者认为，对于安卓电子市场中软件侵权以下三种情形，应当予以区别对待：
安卓电子市场中免费下载的软件，谷歌可以适用避风港。其仅在权利人通知后怠于履行删除义务时，承担赔偿责任，除此之外，其仅承担断开链接、停止提供下载的责任。理由是：开发人员上传到安卓电子市场免费下载的软件，数量最为庞大。由于应用软件数量的增加，谷歌的安卓手机操作系统更受市场欢迎，市场占有率得以扩大，谷歌从中得到了间接收益，但并未获得直接收益。基于软件版权侵权判断的复杂性以及软件数量庞大，要求谷歌进行事先审查有些强人所难。
2）安卓电子市场中收费下载的软件，如果正版软件与侵权软件同时存在于安卓电子市场服务器中，谷歌应当承担事先实质性审查的注意义务，并且承担共同侵权责任（不属于帮助侵权或者间接侵权性质）。理由是：首先，谷歌对该盗版软件下载具有直接收益，进行收费。既然谷歌通过该软件进行收费，就应当付出更大的版权管理成本。其次，两者均在安卓电子市场中，谷歌内部具有相当数量的软件开发技术人员，有义务也有能力了解安卓电子市场中每一个软件作品的基本情况，通过软件分类的细化，在同类别进行比对，以防止软件版权侵权行为的发生。再次，谷歌为收费侵权软件上传者，提供了存储平台、在线下载发行平台，双方根据协议约定建立了分工合作、利益共享的机制，共同实施了侵权行为。尽管谷歌与软件上传者之间订立的协议中要求上传者保证软件不存在侵权情形，而且有谷歌的免责条款，但这并不能对抗第三人。
3）安卓电子市场中收费下载的软件，如果正版软件并不存在于安卓电子市场中，并且没有证据可证明谷歌明知或者应当知道收费软件涉嫌侵权，则谷歌可适用避风港。理由是：首先，正版软件并未在安卓电子服务器上，谷歌无从进行比对；其次，并非所有正版软件并未在安卓电子服务器上的情形，均可免除谷歌的比对义务，而需判断是否存在谷歌明知或者应当知道收费软件涉嫌侵权。如果正版软件已经享有较高的市场知名度，例如《愤怒的小鸟》，或者通过其他途径可以获得或者知悉正版软件权利人以及内容的，则可推定谷歌应当有能力进行审查。
三、简单结语
苹果App Store由于影视作品、文字作品侵权在中国国内遭受起诉的案例已有多起。尽管谷歌尚未由于软件版权侵权在中国遭遇诉讼，相信随着安卓电子市场软件数量的迅速攀升，侵权诉讼将不可避免。但是软件作品不同于影视作品、音乐作品和文字作品，其侵权判断的难度经常使得法官也十分为难。本文讨论了应用软件在源代码并不相同情况下，用户界面或者组织结构与处理流程构成相同或者实质性相似构成侵权的可能性。一旦确定软件构成侵权，则需要进一步讨论谷歌作为安卓电子市场的运营商，需要承担何种责任。如果对谷歌附加过高的注意审查义务，是不公平的；如果谷歌负担的注意审查义务过于宽松，又将导致安卓电子市场软件侵权泛滥、谷歌从中渔利。因而，谷歌应当承担何种适度的注意审查义务，不仅关系到安卓电子市场的长期健康发展，也关系到软件开发市场的规范。
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