新产品制造方法专利侵权诉讼疑难分析/马远超(2)
阶段一：2008年10月以前。在此阶段，在成文法立法与司法解释层面，缺乏统一标准。实践中，由法官根据一些学者的学术观点结合案件具体情况，进行认定。当时，主流观点主要有以下两种表述：观点一，“新产品”是指与市场上销售产品不同的产品；观点二，“新产品”是指市场上未曾见过或者国内市场上未曾见过的产品。
阶段二：2008年10月－2009年12月。2008年10月，最高人民法院作出答复认为“专利法（笔者注：指2000年版本专利法）第57条第2款所称的新产品是指专利申请日之前在国内外未公开出现过的与已有产品不相同也不等同的产品”。 根据该答复，判断是否属于新产品的时间节点：申请日之前；空间界限：国内外；存在形态：公开出现；比较对象和要求：与已有产品比较，结果“不相同或者不等同”；
阶段三：2010年1月起至今。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2010年1月1日起施行）第十七条规定：“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。”该司法解释规定与此前的答复相比而言，两者存在以下相同之处：即判断的时间节点、空间界限相同；两者的不同之处在于：1、后者扩大了比较对象，原答复仅规定“新产品”与已有产品比较，司法解释规定了两种比较方式：1）“新产品”与已有产品比较，2）新的技术方案与已有技术方案比较；2、存在形态：原答复规定产品“公开出现”即排除在“新产品”之外，司法解释规定产品或者技术方案“公众所知”即排除在“新产品”之外，“公众所知”显然比“公开出现”的“公开”程度更高、3、比较要求：司法解释未明确要求，但仍隐含了比较结果应当为“不相同或者不等同”。
三、产品方法专利侵权诉讼难点之三——“同样产品”的认定
是否属于“同样产品”貌似一个简单的问题，但在司法实践中确也是一个难点。如果两个产品完全相同，则问题很简单。难点在于，判断是否属于“同样产品”，能否适用“等同”原则，如何把握“等同”的标准。有学者观点认为，产品的组份、结构或者其质量、性能、功能基本相同或者没有质的区别，即可认为属于“等同”，构成“同样产品”。实践中，产品方法专利并不一定披露组份、结构，又如何把握基本相同的度呢？
适用“等同”原则的宽严尺度，是一把双刃剑。如果适用过严，当原告举证证明根据产品方法专利制造的产品与被告制造的产品构成“同样产品”时，不利于原告有利于被告；当被告举证证明被告在市场上实际销售的产品与被告向法院演示如何根据不同方法制造的产品构成“同样产品”时，不利于被告有利于原告。如果适用过宽，当原告举证证明根据产品方法专利制造的产品与被告制造的产品构成“同样产品”时，有利于原告不利于被告；当被告举证证明被告在市场上实际销售的产品与被告向法院演示如何根据不同方法制造的产品构成“同样产品”时，有利于被告不利于原告。
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