新产品制造方法专利侵权诉讼疑难分析/马远超(3)
四、产品方法专利侵权诉讼难点之四——证据保全、现场勘验、司法鉴定的运用
证据保全、现场勘验、司法鉴定手段的运用成功或者“抵制”成功与否，是原被告能否取得诉讼胜利的关键。依笔者的经验，诉前证据保全效果要优于诉讼证据保全，知产庭法官、技术专家参与证据保全效果优于执行庭法官参与证据保全。诉前证据保全措施具有突击性，因而所固定的制造方法更能真实的反映被告日常经营中的实际制造方法，被告难以在短时间内用其他制造方法进行替换。诉讼证据保全缺乏突击性，被告往往已经收到原告的起诉状、证据材料等诉讼资料，有可能在法院采取证据保全措施之前，已经找出不同的方法制造产品。知产庭法官、技术专家往往对产品方法专利的权利要求书理解较为深刻、准确，比较清楚需要固定哪几个环节的证据，在现场有较高的识别能力。反观执行庭法官，由于缺乏技术背景的知识储备，其进入被告生产车间进行取证犹如生产车间的工人坐到审判席上审理案件——赶鸭子上架，强人所难。
证据保全依当事人申请，法院被动采取保全措施；与之相比，现场勘验无需当事人申请，可由法院主动采取。如果合议庭认为证据保全过程中存在的证据具有瑕疵，或者为了证实被告披露的“不同制造方法”是否可以制造其市场上销售的产品或者可以制造与根据产品方法专利制造同样产品，则法官可依职权赴被告的制造现场进行现场勘验。
司法鉴定手段主要用于“同样产品”的判断。如前所述，在诉讼中，有两个环节需要法官判断是否属于“同样产品”。原告有义务证明被告制造的产品与根据产品方法专利制造产品属于“同样产品”，被告有义务证明根据被告披露的“不同制造方法”制造产品与被告在诉讼前制造产品属于“同样产品”，如果被告不能证明，则说明被告并未披露诉讼前制造产品的真实制造方法，从而法官可依据被告拒绝披露真实制造方法为由，要求其承担举证不能的不利后果。如前所述，当两种产品并不完全相同，存在部分相同部分不同时，如何判断两者构成等同意义上的“同样产品”，此时法官难以做出准确的判断，则可能需要借助司法鉴定机构出具鉴定评估报告，对两者是否构成等同进行说明。
无论是证据保全、现场勘验，还是司法鉴定，法院在采取措施时，均应当注意原被告利益平衡，一方面适当减轻权利人举证责任，同时防止权利人滥用权利，注意保护被告的商业秘密。
五、非新产品制造方法专利侵权诉讼中举证责任分配问题
如前所述，产品方法专利根据《专利法》以及最高院证据规则的规定，由被告承担对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。但是，在非新产品制造方法专利侵权诉讼中，法院根据原被告双方的举证能力，仍有可能加重被告的举证责任，要求被告提供其制造方法不同于专利方法的证据。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）规定：“使用专利方法获得的产品不属于新产品，专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，但根据案件具体情况，结合已知事实以及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，可以根据民事诉讼证据司法解释有关规定，不再要求专利权人提供进一步的证据，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。”
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