职务作品与法人作品的区别标准/马远超(2)
在实践中，一件作品究竟属于法人作品、一般职务作品，还是特殊职务作品，往往很难判断，界限模糊。现有主要的判断标准有以下三大方面：
一、作品创作体现了谁的意志？
法人是大陆法系概念，作为虚拟的法律主体存在，法人本身并不具有直接对外意思表示的能力，也无法直接表达独立意志，因而在英美法系中，甚至直接否认法人作品的存在。我国作为大陆法系国家，以立法形式确立法人作品为作品类型之一，但在司法实践中同样遇到了如何判断法人这一虚拟法律主体在创作作品中体现其独立意志的问题。法人在日常经营中往往以公章、法定代表人作为对外意思表示或者体现意志的符号，但是在创作作品的过程中，法人内部的员工并非通过法人盖章的文件内容或者法定代表人的指示进行创作。在上述《葫芦兄弟》美术作品权属纠纷案中，上海美术电影制片厂认为，涉案作品经过了原告之外的其他同事的集体讨论、修改，因而代表了单位意志，但是法院认为这种集体讨论、修改幅度并不达到较大贡献的程度，涉案作品仍然主要根据原告的个人意志创作而得，因而不属于代表单位意志的情形。笔者对法院的这种逻辑不敢苟同。笔者认为，如果单位对于员工个人创作的作品内容，具有决定权或者否决权，即构成代表单位意志。在这种情形之下，单位可能基于对于员工创作的作品比较满意而进行小幅修改，可能经过讨论后进行大幅修改，但无论修改幅度如何，甚至没有修改，均是员工创作内容得到单位肯定、部分肯定、全盘否定的过程，在单位作出最后决定后，由员工创作时的个人意志转化为代表单位意志。因而，判断作品创作究竟代表了员工意志，还是代表单位意志，关键在于判断单位是否享有对员工创作内容的决定权，员工是否服从单位的决定权。
二、以谁的名义发表作品？
以谁的名义发表，与该作品是否体现单位意志、是否由单位承担责任密切相关，是最为有力的佐证之一。如果以员工个人名义发表，可以印证由员工个人承担责任，通常也是否认该作品代表单位意志的佐证之一。如果以单位名义发表，则恰恰相反。因而，以谁的名义发表，是非常关键的外在表征。在实践中，判断以谁名义发表，并非是一件简单的事情。在发表一件作品时，有多种形式的署名。以图书为例，可以有撰稿人、主编、编委会、执笔人、版权人等多种形式，这些人中究竟哪一位是发表人呢？实践中会有争议。笔者认为，如果该作品发表时有版权声明，例如版权符号©、版权所有字样等，载明由某某单位享有版权的，可直接认定以单位名义发表。如果既出现某某单位编著，又出现某某个人主编的，同样应认定以单位名义发表。因为，作品既然由个人创作，如果不是以单位名义发表，就没有必要在作品上载明单位字样。简而言之，如果出现了某某单位编著、创作、出版、制作、出品等字样，应当认为以单位名义发表。当然，在遇到具体个案时，还需要结合其他证据予以综合判断，不能简单、机械的一概而论。
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