论“临时复制”的版权法定位/马远超(3)
对此，国内学者分别从国民的现实需要和版权的保护原则两个层面，论证了中国应当将临时复制排除在传统版权法意义复制之外。首先从国民的现实需要的层面上讲，我国是版权作品的进口国，若临时复制构成复制，那么将极大地妨碍国内用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品信息。[ 参见袁泳：《计算机网络上数字传输的版权问题研究》，载于《中外法学》1998年第1期；]其次从版权的保护原则层面上讲，其理由是：如果临时复制构成复制，会导致将版权延伸为一种新的数字化使用权，因为在互联网上如果将暂时复制置于版权人的控制之下，那么受保护客体在互联网上每一次的传输以及随后的下载和屏幕显示都构成复制，这样的话，无论网上浏览，发电子邮件，观看数字化文件等都必须获得版权人的授权，其结果就将版权延伸成为一种新的数字化使用权，而这种使用权是与版权保护的一贯原则相冲突，因为版权保护并不限制消费性行为或信息的接收。[ 参见薛虹：《因特网上的版权及有关权保护》，郑成思主编：《知识产权文丛》第一卷，第90页。]
笔者不同意上述两种观点。上述第一种观点的担忧是完全没有必要的。目前网上供人浏览的作品，通常通过两种途径存在于互联网的服务器上。其一，版权人亲自将作品上传于网站服务器；其二，版权人授权网络内容服务商（ICP, Internet content Provider）将作品上传于网站服务器。无论版权人通过哪一种途径，其目的都是一致的：供他人浏览。如果版权人仅允许部分符合条件的网络用户浏览其作品，那么他完全可以通过技术手段进行限制与授权。目前，网上浏览作品的逐一授权方式有：进行网上支付、用户登记注册或者输入身份识别口令等等。如果版权人需要限制他人浏览，需要限制他人临时复制自己的作品，完全可以通过上述经济、高效、成熟的技术手段予以实现。如果ICP（可能是版权人自身，也可能是经授权的专业ICP）没有设置任何限制手段限制区分网络用户，那么，应该认定他已经默许所有的网络用户都可以浏览其作品，即都默许了他人可以临时复制其作品。因此，承认临时复制构成复制，并不妨碍目前公众对于普通网络信息的浏览。目前网络用户可以自由访问绝大多数的网络信息，其合法性基础即是版权人已经默许他人可对其作品进行临时复制。
上述第二种观点同样难以成立。在版权法领域，限制最终用户消费性使用作品是有先例的。例如，软件最终用户未经许可商业性使用盗版软件，即构成版权侵权行为。因此，版权保护并不限制消费性行为并非版权法的一贯原则。判断是否要限制消费性行为的标准，并非有无限制的先例，应当是有无必要限制。该观点显然没有触及问题的实质，没有从根本上论证不应承认临时复制构成复制的理由。
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