论“临时复制”的版权法定位/马远超(5)
此外，《世界知识产权组织版权条约草案（1996）》曾在临时复制问题上试图有所创新。该草案第赋予文学和艺术作品的作者授权复制其作品的专有权，包括以任何方式或形式（不论永久或暂时）直接或间接复制其作品。该条款即明确表示临时复制为复制之一种；其依据是伯尔尼公约第9条第1款：受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。同时，该草案第7条第2款规定：在暂时复制的目的仅为使作品可感知的情况下，或在复制具有短暂性或偶然性的情况下，只要复制发生在作品经作者授权或法律许可而使用的过程中，可以对复制权作出特别限制。[ 参见米哈依•菲彻尔：《21世纪到来之即的版权和有关权》，《著作权》1999年第2期。]
该主张与上述建议中的主张在本质上是相同的，即同样首先坚持临时复制为复制（即传统版权法意义上的复制）之一种，同时主张对于临时复制权应在一定条件下进行特别限制。但是，笔者认为该主张实际上几乎没有借鉴意义。因为，临时复制之目的绝大多数为暂时再现作品，何况如果是在版权人授权或法定许可的前提下所为，理所当然要作出限制。它实际上完全回避了如何进行限制，这一更为根本性、更为关键的问题。尽管如此，由于发展中国家极力反对将临时复制视为复制，作为发展中国家代表努力的结果，1996年12月的版权条约草案删除了该条款，并且最终没有出现在《世界知识产权组织版权条约》的正式文本中。
上述两项国际性的“建议”在如何正确定位“临时复制”上可谓作出了极为有价值的探索和尝试。其积极性在于，他们一方面都没有人为地抹杀“临时复制”与“长久复制”亦或“复制”之间的共性；另一方面都充分认识到了“临时复制”区别于“长久复制”的个性；并在上述前提之下，积极寻求“临时复制”在版权法中的正确定位。遗憾的是，尽管其认识比之“同一说”与“否定说”已有进步，但是最终仍然无法给予我们一个较为妥善的解决方案，为什么正确地认识到了其中深层次的关系，但又找不到解决的佳径呢？实在让人费解。
通常意义上的复制，是指从数据源中读出数据,源数据保持不变,然后将该数据以某一种物理形式写到另一处。该物理形式和源数据的形式可以不同。当源数据不变，通过某种技术手段又生成与源数据内容一致的备份数据，即构成“复制”。从这个意义上分析，“临时复制”应当属于“复制”范畴。 此外，《伯尔尼公约》所确认的“复制”范畴也包括了“临时复制”形式，其第9条第1款规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。”
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