论“临时复制”的版权法定位/马远超(6)
但是，复制有多种形式，“临时复制”仅为其中一种。事实上，传统版权法所定义的“复制”往往指的是“长久复制”。如我国《著作权法》第十条第5款规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。日本《著作权法》第二条第1款第15项规定：“复制：指使用印刷、照相、复印、录音、录像或其他方法进行有形的再制作”。尽管上述立法在逻辑上没有将“临时复制”排除在“复制”之外，但从其所列举的“复制”的具体方式上，我们不难发现这些复制方式都是倾向于诸如印刷等能够长久保存复制件的“长久复制”。传统版权法正是以“长久复制”为基础建立了一整套“复制权”制度。
赋予版权人复制权，正是为了防止作品被任意的制作复制件，避免版权人难以从自己的作品创作中得到应有的收益或者回报。对于印刷、复印、拓印、录音等形式的非法复制，对于版权人的侵害后果要远远大于“临时复制”。因为，临时复制具有不同于长久复制的根本属性，即复制件保存的暂时性，这种暂时性往往表现为几秒钟或者几分钟。因此，“临时复制”对于版权人的“杀伤力”要远远小于“长久复制”。因此，我们有必要将“临时复制”与“长久复制”进行明确的区分。是否有必要套用规范“长久复制”的手段来规范“临时复制”成为我们必须思考的问题。
因此，我们首先应当承认“临时复制”为复制之一种形式，因为，“临时复制”与“长久复制”存在本质上的共性，即生成了与源数据具有相同内容的数据载体，这是不争的事实；其次，我们应当充分认识到“临时复制”有别于传统版权法所确认的“复制”，传统的版权法是针对“长久复制”而设置了复制权，我们不应将“长久复制”等同于“临时复制”。
通过上述理性分析，我们不难发现“肯定说”与“否定说”走了两个极端，前者仅认识到了临时复制与长久复制具有共性，但是否认了临时复制独立于长久复制存在的个性；后者一味强调了临时复制的个性，全面否认了其与长久复制之间的共性，不承认其为复制之一种。他们的认识都是片面的，他们的动机往往带有浓厚的预置利益立场色彩，因而其所作的学术分析必然明显的偏向一方，这是不科学的。
而“折中说”不仅认识到了临时复制与长久复制之间的共性，承认了临时复制与长久复制都是复制的两种不同的表现形式，并且同时认识到了临时复制不同于长久复制的个性特征，并试图在此中间取得某种利益平衡。但是其失败之处在于，它并没有认识到临时复制与长久复制的真正区别之所在，它存在着严重的逻辑矛盾：一方面，“折中说”认为临时复制与长久复制都是复制，都应适用传统版权法的复制权制度；另一方面，“折中说”又企图找出不具有版权意义的“复制”，并试图将其排除在“复制”之外。简而言之，它既承认临时复制为复制之一种，又企图否认一部分临时复制为复制。在回答如何对临时复制进行筛选、何为应该排除在复制范围之外的临时复制之时，它必然要么含糊其词，要么根本答不对题，从逻辑的角度分析，这样的尝试必然是失败的。“折中说”的最后一个选择，也许就是要求法律强行将部分临时复制排除在复制之外，但是，这样一种强行立法行为由于缺乏起码的法哲学基础、社会实践基础，必然会招致强烈的批评，因为，法律无论将哪一部分本该属于复制的临时复制排除在外，都会招致相应利益主体的自发抗议和反对。“折中说”仅认识到临时复制与长久复制存在区别，但没有充分认识到，这种区别是一种“量”的区别，而非“质”的区别。我们判断某一概念的种属性，其标准应当是其“质”，而非“量”。既然临时复制与长久复制在“质”上都归于“复制”，那么，临时复制就不可能存在于“质”之外；对于“量”上的区别，我们应该通过“量”的区别的定位加以区分。
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