追究视频网站刑事责任问题研究/马远超(3)
刑法意义上的社会危害性是指犯罪行为对国家、人民和社会利益所造成的危害，其危害程度已经达到必须追究刑事责任的标准。如果某种行为没有对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪。如果某种行为具有一定的社会危害性，可能仅由民商法或者行政处罚法调整，如果其社会危害性相当严重，就可能由刑法调整。分析视频网站侵犯信息网络传播权之社会危害性，关键不在于讨论该行为是否具有社会危害性，其社会危害性不容回避、客观存在。关键在于：第一，其社会危害性有多大？第二，此等社会危害性是否达到需要追究刑事责任的程度？从本质上而言，侵犯信息网络传播权属于侵害版权人的财产性权利，破坏了社会主义经济秩序；版权人受损金额数量，可以通过某些方式予以量化明确。从根源上而言，侵犯信息网络传播权，是互联网自由传播与版权合法垄断性冲突的产物。互联网的诞生，极大的方便了社会公众传播各类文学艺术作品，极大的激发了社会公众对欣赏各类文学艺术作品的需求。版权，作为一种平衡创作者和社会公众利益权利的民事权利，天生具有一定限度的合法垄断性。
因此，侵犯信息网络传播权的社会危害性，与杀人、放火、诈骗等传统犯罪具有本质的不同。是否追究侵犯信息网络传播权违法行为的刑事责任，完全取决于一定时期国家政策的倾向性，并非普世价值所公认的犯罪行为。决定侵犯信息网络传播权的社会危害性是否达到刑事责任标准，需要综合考虑现实利益与长远利益的平衡，考虑社会利益和产业利益的平衡，考虑公众利益与群体利益的平衡。笔者认为，对于此类存在各方利益权衡、各方利益冲突、各方存在争议的刑事立法事项，应该在广泛征求社会公众意见的基础之上，由全国人大代表投票决定。
境外司法保护水平
1994年生效的《TRIPs协议》涉及追究侵犯著作权行为刑事责任的问题，但没有具体规定是否单列信息网络传播权，也没有提及是否追究以网络传播行为侵犯著作权的刑事责任。1996年，《世界知识产权组织版权条约》（即WCT，下文简称《版权条约》）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（即WPPT，下文简称《表演和录音制品条约》）两项国际公约在世界知识产权组织的关于著作权和邻接权问题的世界知识产权组织外交会议上通过，首次提出了在网络环境下追究侵犯著作权行为的概念，但并未明确是否适用刑法追究网络侵犯著作权的刑事责任。
1998年，美国通过《数字千年著作权法案》。该法案针对网络时代侵犯著作权犯罪特征做出了规定，明确规定未经权利人许可通过网络传输他人作品需承担责任；著作权权利人有权对其作品设置保护措施，而规避作品著作权保护措施和修改著作权管理信息整体性的行为则需要承担刑事责任；买卖用于规避作品著作权保护措施的设备和技术也属于侵犯著作权的犯罪行为。[ 参见王世洲著：《关于著作权刑法的世界报告》，中国人民大学出版社2008年出版，第79页] 美国《版权法》中规定“发行权”的条款在文字上并未发生变化，但美国法院和学术界普遍接受了通过网络公开传播作品构成“发行”的观点。在著名的Napster案中，美国第九巡回上诉法院认为：P2P软件用户未经许可将MP3音乐文件置于“共享区”供其他用户检索和下载的行为构成“发行”行为，侵犯了版权人的“发行权”。美国最高法院在对“Tasini诉纽约时报案”的判决中再次确认：未经许可将作者的文章置于网络数据库中，使公众能够在线浏览或下载的行为构成了对作品的“发行”。[ 参见王迁：《论著作权法中“发行”行为的界定（上）——兼评“全球首宗BT刑事犯罪案”》，载《华东政法学院学报》2006年第3期]美国将传统的“发行”概念外延扩大到“信息网络传播”，并将非法网络传播行为纳入刑事犯罪范畴。这在国际立法中十分罕见。
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