追究视频网站刑事责任问题研究/马远超(4)
此外，香港在网络环境下以刑事手段保护著作权最著名的案例是“陈乃明案”，也是全球首例因利用BT技术侵犯著作权犯罪的案件。2005年，香港市民陈乃明未经权利人许可先后3次利用BT软件发布他人电影作品，被控在没有著作权人许可的情况下，非为盈利为目的，企图分发侵权复制品达到损害著作权人权利的程度。此案一审法院认为被告的行为是使用BT技术使得作品能够被公众获取，被告分发该作品的过程是一种积极的作为，同时被告的主观上也意图使公众获得该数据。虽然被告上传作品后，其作品是否被他人下载处于不确定状态，即便他人下载该数据被告也只是因为他人的下载行为而消极的向他人传输数据，但是下载该数据的用户的数据信息来源于被告，即便是他人通过间接方式获取该数据，也不能改变因被告的上传数据信息来源的行为才产生此种后果的事实，即被告实质上实施分发行为的事实。在被告的行为构成分发行为的情况下，任何拥有适当设备的人都可以通过网络从被告之处获得侵权复制品。其结果对于其作品的著作权人所造成的损害是很明显的。陈乃明不服一审判决提出上诉，二审法院在维持原判决的同时将《2001年著作权条例》规定的复制品的范围扩大到数据形式的复制品。[ 参见蔡军：《论知识产权犯罪的刑罚类别化》，载《.电子知识产权》2008年第6期
]对此，有学者认为，由于香港《版权条例》第118条1款f项仅仅将未经许可“发行”作品，导致版权人利益受损的行为定为刑事犯罪，陈亦明未经许可将DVD电影文件做成“种子”，通过BT软件系统供其他网络用户下载的行为仅仅构成香港《版权条例》中的“向公众提供”行为（即“网络传播”行为），而非“发行”行为。无论该行为对版权人的利益造成了多么巨大的损失，在现行香港《版权条例》中也找不到将该行为认定为刑事犯罪的依据。屯门地方法院将陈亦明的行为认定为“发行”，并根据118条1款f项判决陈亦明入狱，显然是错误地将“网络传播”与“发行”这两种不同性质的行为混为一谈。[ 参见王迁：《论著作权法中“发行”行为的界定（下）——兼评“全球首宗BT刑事犯罪案”》，载《华东政法学院学报》2006年第3期]
从各国目前的立法以及司法保护情况看，给予刑事保护的方式分为两种，一种为将传统发行概念外延扩大到包含信息网络传播行为，目前美国、香港地区采用这种方式；另一种是在发行行为之外另设信息网络传播权（或者其他表述），将侵犯发行权与侵犯信息网络传播权等侵犯著作权行为均纳入追究刑事责任范畴，目前德国、法国、加拿大、澳大利亚采用第二种方式。[ 参见张宝峰：《网络侵犯著作权犯罪与刑法相关问题研究》，http://www.jcrb.com/zhuanti/fzzt/djzscq/zf/201104/t20110415_530186.html，访问日期：2012年3月15日]除上述发达国家和地区之外，未见有其他发展中国家追究侵犯信息网络传播权刑事责任的立法或者司法保护模式。
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