追究视频网站刑事责任问题研究/马远超(5)
综上，从现阶段我国视频网站产业发展状况看，一方面视频网站已经与视频内容版权人分享了产业收益，采购了一部分正版视频内容授权许可，另一方面视频网站普遍处于巨额亏损状态，无力全面实现视频内容的正版化；从受害人救济途径看，受害人与视频网站在民事审判与行政处罚两个领域展开了利益博弈，受害人未能从民事赔偿和行政处罚中得到强有力的法律保护；从视频网站侵犯信息网络传播权的社会危害性看，其危害性属于产业经济利益的博弈层面，并非社会公众普遍憎恶的非法行为，存在较大争议；从国际保护水平看，主要集中于西方发达国家给予权利人的信息网络传播权以刑事保护。因而，笔者认为，是否有必要追究侵犯信息网络传播权的刑事责任，应当广泛征求社会公众意见，并由全国人大代表根据《立法法》规定的程序投票决定，不应由某一个或者某几个非立法机关擅自作出决定。
二、追究视频网站刑事责任之合法性
我国追究视频网站刑事责任，即将侵犯信息网络传播权列为侵犯发行权的犯罪行为，首现于2004年最高法、最高检发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第11条第3款规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。信息网络传播权的概念，首现于2001年施行的《著作权法》第10条规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”第47条规定，“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，在2001修改《著作权法》时，我国采用了将信息网络传播权发行权单独并列的立法模式，复制、发行、信息网络传播均为互相独立的法律概念。所谓“依法追究刑事责任”，是指依照我国《刑法》第217条的规定，即未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，以营利为目的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，即构成侵犯著作权罪。2011年1月，最高法、最高检、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定， “发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。对此，笔者认为无论是2004年司法解释第11条将信息网络传播行为视为发行，还是2011年司法解释第12条直接规定发行包括信息网络传播行为，都缺乏合法性。
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