追究视频网站刑事责任问题研究/马远超(6)
首先，信息网络传播行为不属于《刑法》第217条规定的“发行”。如前所述，《刑法》（1997）在起草制订过程中，在我国法律体系尚未出现以网络传播盗版作品的非法行为之概念，《刑法》中的发行概念没有涵盖信息网络传播行为。发行仅指通过销售或者赠与使得公众获得有形的盗版作品的载体。网络传播行为虽然在后果形式上与发行类似，即使得公众获得了盗版的复制件，但网络传播并不必然使接收者得到永久性复制件，也可能使接收者仅得到临时复制件，即在电脑闪存中临时存在。即使我国《著作权法》修改以后，依然将网络传播行为独立于发行行为，并未将两者混淆，网络传播行为是独立于发行行为的一种法律规制行为。
其次，最高法、最高检、公安部无权将刑法意义上的“发行”做扩大化解释。从《立法法》角度看，《立法法》第8条规定，犯罪和刑罚只能制订法律。第7条规定，制订和修改刑事法律的权力归属于全国人大。第42条规定，法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。第43条规定，国务院、最高院、最高检可以向向全国人大常务委员会提出法律解释要求。从《刑法》角度看，一方面，我国《刑法》明确规定了罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。另一方面，我国《刑法》已经明确废除了类推制度，最高法作为最高审判机关、最高检作为最高检察机关、公安部作为最高侦查机关，并非立法机关，不仅没有立法权，而且没有法律解释权。从《人民法院组织法》角度看，最高院仅在如何具体适用法律时，拥有司法解释权。如前所述，信息网络传播行为并不属于我国刑法意义上发行行为范畴之内，即两者并非时从属概念关系，非上位概念与下位概念的关系。2004年，最高法、最高检还有所掩饰，将信息网络传播行为“视为”发行，2011年最高法、最高检毫不掩饰地规定发行“包括”信息网络传播行为，赤裸裸地违法了罪刑法定原则。
综上，在我国1997年刑法修改时，其发行行为并不包括信息网络传播行为，2001年著作权法修改时，也将信息网络传播行为与发行行为并列，发行行为也不包括信息网络传播行为。最高法、最高检拥有司法解释权，没有法律解释权，其将信息网络传播行为“类推”为发行行为，“规定”为发行行为，均属于违反《立法法》、违反《刑法》、违反《人民法院组织法》的非法行为。
三、追究视频网站刑事责任之可行性
法律面前人人平等，是我国法律制度的基本原则。所谓法律面前人人平等，是指任何人都没有超越法律的特权，对于违法行为，应当平等地适用法律一律予以追究法律责任，对于合法行为，应当平等地适用法律一律予以法律保护。根据2011年1月最高法、最高检、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，以营利为目的达到以下情节的，均构成侵犯著作权罪：1）非法经营数额在五万元以上的；2）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；3）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；4）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；5）数额或者数量虽未达到第1项至第4项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；6）其他严重情节的情形。根据《刑法》第87条规定，法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年不再追诉犯罪。因而从理论上而言，过去10年内的侵犯信息网络传播权的犯罪行为都应当追诉其刑事责任。然而，众所周知，我国的视频网站行业内，绝不仅仅天线视频网站一家已经触犯上述追究刑事责任的最低标准。那么，我国的公安部门、检察机关、法院是否会追究其他视频网站尤其是国内知名视频网站的刑事责任呢？
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