浅析商业秘密刑事案件司法鉴定问题/马远超(3)
对于某些特定的技术信息或者经营信息，有时无需委托查新机构进行检索，鉴定人可以自行通过互联网等途径进行检索，从而得出此类信息已经为公众所知悉的结论。例如客户名单信息，由客户名称、联系人、联系方式、交易习惯等信息元素组成，如果鉴定人有能力通过黄页、杂志、互联网等途径检索已经为公众所知悉，就无需另行委托查新机构检索。
司法鉴定机构能否对某项涉案信息具有实用性发表鉴定意见，也是一个备受争议的问题。司法实践中，有的公安机关委托司法鉴定机构将技术信息是否具有经济性、实用性发表鉴定意见。这种做法是错误的。技术信息是否具有实用性，并非专门技术问题，而是一项法律评判过程，应当由法官完成此项工作。虽然大部分司法鉴定机构都不受理技术信息实用性的司法鉴定委托，但由于缺乏明确的法律禁止性规定，仍有少数鉴定机构在出于各种动机越俎代庖。《司法鉴定执业分类规定(试行)》（2001年1月1日起施行）第十六条对知识产权司法鉴定范围做出了明确规定：仅限于技术秘密是否构成法定技术条件进行认定或者解决其他技术争议，尤其是对是否相同或者等同进行认定。因而，根据司法部上述司法鉴定执业分类规定中的解释，技术信息是否具有实用性，不应成为司法鉴定机构发表鉴定意见的范围。
三、商业秘密同一性的司法鉴定问题
在技术信息或者经营信息具有秘密性、实用性、经济性的前提下，即被害人拥有商业秘密的前提下，就需要对犯罪嫌疑人的涉案信息进行对比，判断两者是否具有同一性，即两者是否相同或者实质相同。
相对于专利侵权相同或者等同判断，商业秘密同一性判断更为困难。因为，专利权内容已经过专利代理人的严谨归纳总结，通过权利要求书、说明书、附图等书面记载，通常能清晰的确定权利边界。商业秘密的载体可能是一份图纸、一份合同甚至一段二进制代码，商业秘密密点的描述，往往由被害人或者律师自行归纳，难以确定权利边界、甚至难以理解内容。在判断是否构成实质相同时，不同的鉴定人得出相反结论的情形并不鲜见，从而出现两份结论相反的司法鉴定意见。此时，法官不能仅凭一方为公诉机关委托鉴定、一方为犯罪嫌疑人委托鉴定而认为两者证据效力存在差异，应综合考虑两份司法鉴定意见的鉴定机构资质、鉴定人资质、鉴定程序等因素，或者借助技术专家、另行委托鉴定、出庭接受质询等方式对所涉技术争议问题进行慎重分析判断。
需要强调的是，司法鉴定机构对商业秘密同一性的判断结论除了“相同”、“实质相同”、“不相同”之外，还有可能作出“无法比较”的结论。当鉴定结论为同一性无法比较时，检方仍然没有证据证明犯罪嫌疑人侵犯了被害人的商业秘密，因而不得以此作为定罪证据。
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