完善证券法民事赔偿规则的思考/李培华(2)
三、应在专门的证券法中明确
民法通则、合同法、侵权法、消费者权益保护法等一般民事、经济立法，与证券法中的民事赔偿规则，是一般法与特别法的关系。在法律适用上，特别法通常要优先于一般法。在特别法没有规定的情况下，可适用一般法。立法是对社会经济生活的反映。传统民事立法反映和规范的交易关系以有形市场一对一交易为主。而资本市场的交易关系，以二级市场为例，则具有多对多、集中交易、竞价成交等特点，交易当事人并不直接知悉也不关心交易对手方是谁。在这种情况下，一旦发生纠纷，投资者通过援引一般民事立法寻求救济，确实存在一定困难。不仅如此，证券民事纠纷在责任构成、举证责任分担、损失计算、赔偿范围等方面，也存在一定特殊性，不适宜在一般民事、经济立法中进行规范，而应在专门的证券立法中予以明确。
司法解释同样不能承担起构建证券民事赔偿规则的重任。司法解释原本意义是最高司法机关对立法中的争点、分歧作出统一规定，以指导下级司法机关的法律适用，严格来说，其本身不创建法律规范，不是立法。因此，如果由证券法对民事赔偿作出概括规定并由司法解释予以具体规定的方式，实际上超越了司法解释的功能范围。实践中，虽然在立法、修法条件不成熟的情况下，最高司法机关迅速反应，出台司法解释以应对社会经济生活的飞速变化，但这不过是权宜之计，不宜也不是立法常态。
四、条件和时机均已成熟
第一，完善证券民事赔偿具有广泛的社会基础。学术界和实务界对于打通证券民事赔偿的呼声一直很高，大批法学、金融学、经济学专家学者既广泛借鉴先进资本市场国家有益经验，又立足本土，对证券民事赔偿的理论与实践进行了较为深入的研究，相关科研成果非常之多。可以说，构建证券民事赔偿机制，已经成为社会共识。
第二，完善证券民事赔偿具有坚实的理论依据。《决定》指出，要“扩展投资和租赁服务等途径，优化上市公司投资者回报机制，保护投资者尤其是中小投资者合法权益，多渠道增加居民财产性收入。”国务院办公厅《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》（以下简称《意见》）指出，维护中小投资者合法权益是证券期货监管工作的重中之重，关系广大人民群众切身利益，是资本市场持续健康发展的基础。而保护中小投资者最直接和最重要的一个方面就是构建损害赔偿机制。为此，《意见》专门指出要建立多元化纠纷解决机制和健全中小投资者赔偿机制。
2013年10月，中国证监会主席肖钢在《人民日报》撰文指出，保护中小投资者的合法权益，不仅是资本市场健康运行的内在要求，也是维护社会公平正义的有效途径。现行制度针对投资者权益保护的专门安排不足，其中一个重要表现就是，维权渠道不便于中小投资者有效寻求法律救济。因此，全面构筑保护中小投资者合法权益的制度体系，保障中小投资者知情权，健全上市公司股东投票和表决机制，建立多元化纠纷解决机制，完善中小投资者赔偿制度，十分必要和迫切。
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