使用近似商业标识构成侵犯商标权的判定标准/江涛(2)
第三种观点认为，应以近似标识侵权的五个标准为要件，须全面、综合考察各种具体因素，只有标识近似性标准、当事人主观标准等五个要件都具备，近似商业标识足以构成与注册商标的混淆性近似，才能认定侵权成立。本案中，被告系争商业标识“星光时代广场”的使用因欠缺必要要件，并不会与引证商标构成混淆性近似，故认定侵权不成立。
【法官回应】
使用近似商业标识构成商标侵权应具备的要件
商业标识（含商标）是通过使用，使得标识符号得以承载识别功能，促进两者合二为一：后者是根本和生命，前者是“皮囊”与依附。注册商标的一大特性就是，可使用的范围（即专用权范围）和排除他人使用近似商业标识的范围（禁止权范围）并不一致。法律明确界定了专用权在标志符号本身、商品类别、地域和期间四个方面的范围；但对禁止权则模糊处理。这是因为，注册商标不同，其禁止权范围也不同；同一注册商标，时间点不同，其禁止权范围也可能不同。近似标识侵权的认定一般参照适用商标法（本文特指2001年修改后的商标法）第五十二条第（一）项的规定，其实质就是，使用人主观上没有尽到足够的注意义务，不当使用系争商业标识侵入到引证商标的禁止权范围，从而引发混淆，弱化引证商标的识别功能，减损其商业价值。近似标识侵权必须同时具备五个要件，否则，侵权不成立。
1.标识近似性标准是近似标识侵权构成要件之一。标识近似性标准是基础性构成要件，以系争商业标识的近似程度越过引证商标禁止权的边界为限。这一标准的确定以整体认知为前提，并重点考察标识独创性和商业标识使用情况的影响。本案中，“廣場”是通用名称，而“時代”常含有“历史性”之意，所以“時代廣場”意指历史性的广场，是一种描述性的繁体文字商标，其音、形、义都乏善可陈，独创性不明显，该商标在标志近似性上的禁止权，其范围非常狭窄，其边界非常模糊。被告同时使用的四个商业标识中，两个使用了系争文字标识“星光时代广场”作为构成要素：“协信·星光时代广场”是被告的商号“协信”和“星光时代广场”的组合，另一个是多元素商业标识，其核心元素是独创性较强的双“S”和特色背景颜色，“星光时代广场”则不显眼。因此，整体比较，被告的商业标识与引证商标的标识近似性非常低，远在引证商标禁止权范围之外。
2.商品类似性标准是近似商业标识侵权构成要件之二。商品类似性标准是另一个要件，其与商业标识的识别功能强弱有关，也受商品本身特性的影响。多环节、多渠道流通的商品，商标的识别作用非常突出，即便是不同主体使用在相关联的类似商品上的不同近似商业标识，也可能引发混淆。因此，在商品类似性标准上，引证商标禁止权范围一般应覆盖关联性强的类似商品。但是，对于某些特殊商品，即便是相同商标也不一定引发混淆，如汽车类的“H”商标，换言之，对于特殊商品，侵权意义上的商品类似性都是个未知数。本案同样属于这种情形。尽管原被告使用的商标或标识均标示在不动产出租和管理类别上，但被告使用系争商业标识引发与引证商标的混淆可能性也非常小，二者使用的服务虽然相同，但因引证商标禁止权在商品类似性上的范围边界过于模糊，所以推定二者的商品类似性没有达到侵权意义上的标准。
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