使用近似商业标识构成侵犯商标权的判定标准/江涛(3)
3.空间范围标准是近似标识侵权构成要件之三。系争商业标识的使用空间被引证商标的禁止权范围完全覆盖也是侵权构成要件，但是，确定这一范围的具体标准同样是难题。不同注册商标，其禁止权可延展的平面空间和纵深空间都可能不一致，如驰名商标可口可乐，借助于现代信息技术，以及多样性的宣传、使用、营销手段，其注册法域的各个层面，或者在注册法域以外的地域，都享有禁止权；相反，某些商标即便是在其被核准使用的法域，也不得不容忍其他近似甚至相同商业标识的共存。本案中，原告的注册商标“時代廣場”，因为实际使用方式单一，使用和宣传的范围很有限，营销方式简单，该描述性商标的识别功能一直没有得到足够的强化，其禁止权不但没有拓展空间的延展平面与纵深层面，而且还必须容忍一般性近似商业标识在其核定使用的法域内并行使用。相反，被告在商标使用方面则呈现多样化、多层次，商标的识别功能也不断强化。因此，系争商业标识的使用也不宜认定达到侵权意义上的空间范围标准。
4.时间要素是近似商标侵权构成要件之四。时间要素作为侵权构成要件容易被忽略。引证商标禁止权不仅有时间范围的限制，而且商业标识都会随时间的推移而改变其识别功能的强弱，其在标识近似性与商品类似性标准以及空间、时间上的排他性也随之变化，同时，比较系争商业标识与引证商标是否构成混淆性近似，并非盲目、泛泛地比较，而是以特定时间点为标准。因此时间要素对商业标识尤其是商标权的意义非常重要。本案中，虽然引证商标注册之日远早于系争商业标识的初始使用之日，且一直在持续使用，但因其使用频率非常低，其识别功能不但没有被强化，反而随时间的推移而被减弱，在系争商标使用之日，引证商标权利人难以禁止系争商业标识的正当使用。综合评价，被告使用系争商业标识欠缺侵权意义上的时间要素。
5.主观标准是近似商标侵权构成要件之五。第一，系争标识使用人没有尽到注意义务是认定侵权的主观标准之一。与其他权益载体相比较，商业标识始终与人的主观认知相关联，难以形成确定的客观标准，适用无过错归责原则不利于提高竞争者市场参与的积极性；反过来，同样因为主观性过强导致侵权行为隐蔽和证据收集艰巨，适用过错原则不利于鼓励权利人市场投入的积极性。综合而言，近似商标侵权适用过错推定原则更为合理，使用人须证明自己尽到了作为一般市场参与者的注意义务才能免责。第二，引证商标权利人主观无过错也是标准之一。如果权利人明示同意或默许他人使用近似商业标识，或者怠于行使禁止权导致除斥期间届满，同样不能认定侵权成立。本案中，尽管原告或权利人并没有主观过错，并且被告应当知道引证商标的存在，但已有的事实依旧可以证明被告已经尽到了足够的注意义务。首先，被告没有独立或突出使用“星光时代广场”，而是描述性使用在整体性标识中，作为指代服务类别名称的次要构成元素。其次，被告还同时组合使用了多个区别性明显的整体性商业标识。由此判断，被告已经尽到足够的注意义务。
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