违章建筑转让合同确认有效后的执行/危先平
[案情]
2006年10月，肖某购买了杨某、曾某相互毗邻的两处私宅，将其拆除后重新在原址建起一栋七层楼房（每层均为独立的套房），然后将每一层出售给不同的人，其中陈某购买了第二层面积为120平方米的一套住房，当时双方书面协议约定每平方米单价为700元，陈某先付了7.4万元,剩余1万元约定待肖某为其办好房产过户手续后付清。2008年5月，肖某将房屋交付与陈某时，陈某将所欠1万元及办证费用全部付清给肖某，肖某出具了一张收条，注明于2010年12月10日前为陈某办好房产证过户手续。可到期后，肖某未为陈某办理房产证。陈某诉至法院，要求法院判决被告肖某履行办证义务。法院在审理时认为房屋已交付给陈某，遂认定双方所签房屋买卖合同有效并作出判决：肖某在判决生效后十日内为陈某办理房屋转让过户登记手续。生效判决规定的履行期满后，肖某仍未履行办证义务，陈某便向法院申请强制执行。法院执行立案后，经过向房管部门查询才得知，肖某无房地产开发资质，其改建房屋时未办理土地使用证和规划许可证，当地政府已明确对私人不符合法律法规开发的房地产不予办证，其所建房屋也未进行产权初始登记，房管部门遂向法院复函无法协助办理产权登记或过户登记手续。
[分歧]
审判实践中，违章建筑作为被执行财产的案件屡见不鲜，尤其是将违章建筑出售后引发的纠纷近来呈增多趋势。对本案在执行时应如何处理，存在如下分歧：一种意见认为，肖某属违规建房，只有在其依法补办有关手续，违章建筑从违法转为合法，并由肖某进行产权初始登记后才能办理过户手续。所以应中止本案的执行，待肖某进行产权初始登记后再恢复执行；另一种意见认为，生效判决将肖某违章建起的房屋确认为合法，因此认定转让合同有效，进而判决肖某限期履行办证义务，导致判决无法执行。属执行中发现生效法律文书确有错误，应按审判监督程序进行再审后予以纠正。
[解析]
笔者同意后一种意见。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让；该法第六十一条规定房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。国务院《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定，土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。由以上法律规定中可以看出，未取得权属证书的房地产不得进行转让；房地产转让时其物权在变更登记后才发生转移。合法的房地产未取得权属证书的尚不得转让，处在非法状态下的违章建筑不能取得权属证书，理所当然更不得转让。如进行转让，则属于非法转让；合法的房地产转让时，只有在变更登记后才发生物权转移，而违章建筑不能取得权属证书，无法进行变更登记，故非法转让时当然不能引起物权变动。从我国合同法相关规定中，同样可得出上述结论，因为转让违章建筑的合同因其违反现行法律的强制性规定，损害社会公共利益而无效，因此，本案肖某将违章建起的房屋转让给陈某的行为应认定为无效。
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