改变方法专利的步骤顺序并不必然构成等同侵权/宋淑华(3)
二、本案专利说明书已经记载了步骤10、11的顺序可以调换，乐雪儿公司调换步骤的行为是否依然落入本案专利权的保护范围的问题，涉及到在等同侵权判断中捐献原则的适用问题。捐献原则的含义是，对于在专利说明书中记载而未反映在权利要求中的技术方案，应排除在权利要求的保护范围之外。因此，捐献原则构成对等同范围的限制。在权利要求解释中确立捐献原则，是准确确定专利权的保护范围，为专利权人提供有效法律保护的需要；也是尊重权利要求的公示和划界作用，维护社会公众信赖利益的需要。因此，该规则实质是对专利的保护功能和公示功能进行利益衡量的产物。对于在说明书中披露而未写入权利要求的技术方案，如果不适用捐献原则，虽然对专利权人的保护是较为充分的，但这一方面会给专利申请人规避对较宽范围的权利要求的审查提供便利，另一方面会降低权利要求的划界作用，使专利权保护范围的确定成为一件过于灵活和不确定的事情，增加了公众预测专利权保护范围的难度，不利于专利公示作用的发挥以及公众利益的维护。因此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》在第五条中规定：“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”该司法解释从2010年1月1日起施行，本案被诉侵权行为发生在2010年9月，故该解释的上述规定能够适用于本案。按照上述条文的规定，如果本领域技术人员通过阅读说明书可以理解披露但未要求保护的技术方案是被专利权人作为权利要求中技术特征的另一种选择而被特定化，则这种技术方案就视为捐献给社会。本案中的情形正是如此。本案专利说明书在第3页中明确记载了第10、11步的步骤可以调换，而这一调换后的步骤并未体现在权利要求中，因此调换后的步骤不能纳入本案专利权的保护范围。
本案案号：(2010)沈中民四初字第389号，(2011)辽民三终字第27号，（2013）民提字第225号
案例编写人：最高人民法院 宋淑华
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