商标标志著作权案件的裁判标准/周云川(2)
二、特别论提出的几种解决思路
为了解决上述问题，避免所谓的对商标基本制度的冲击，特别论从不同环节入手，提出了一些解决思路。
1.提高商标标志构成作品的认定标准，要求只有具有更高的独创性的标志才构成作品，受著作权保护。因为一方面，商标的功能在于区分商品来源，商标权人使用商标的目的也在于此，商标法保护的是商标与商品提供者之间的联系。这与著作权法通过保护著作权人对作品享有的复制权、发行权等专有权利以鼓励作品的创作和传播的目的，有根本上的不同。另一方面，在商标注册程序中适用在先著作权保护，即意味着禁止与该作品相同或实质性相似的标志在所有商品类别上的注册和使用，这种保护力度甚至远超过对一般驰名商标的保护，故理应慎重对待。在北京法院就此问题召开的研讨会上，也有法官提出：应把握适当的、有一定高度的独创性标准，平衡部门法之间所调整的不同的利益关系，避免轻易造成商标在未注册、注册但未使用、使用但未形成一定影响等情况下，即获得全类保护的状况。
2.从根本上否定商标标志获得著作权保护的可能性。这种思路认为即使商标标志构成作品，但一旦将其作为商标使用，由于权利人选择了另一种保护途径，则不再受到著作权的保护，否则构成多重保护。这种观点虽然尚未在有关裁判中明确提出，但事实上提高作品独创性标准在一定意义上其结果就是否定作品的构成，进而堵住通过著作权保护的路径。
3.从商标标志的著作权归属、证明等方面严格责任。在司法实践中，主张在先商标标志著作权的当事人通常以在先的商标注册证（包括国内和国外）作为其享有著作权的主要证据。对此，有观点认为，商标注册证的效力仅是证明商标注册人在其指定商品上对该商标标识享有专用权，而一旦将其单独采信为商标注册人享有著作权的充分证据，商标注册人事实上就可以在所有商品或服务类别上禁止他人使用与其商标相同或近似的标识。这完全颠覆了商标法律制度的基本秩序和立法目的。鉴于此，既然这种商标的权利人对其商标意图享有超强保护，甚至强于商标法律制度对驰名商标提供的保护，那么依据“权责相当”的准则，就应当承担与此相称的充分举证责任。商标注册证仅可作为初步证据，应有其他旁证。{1}这种观点认为商标标志通过著作权的保护力度太强，需要在权属证明方面承担更高的、更为充分的举证责任。
4.提高侵权判断标准。这种观点认为对于主张商标标志著作权的案件，在作品的独创性上应当坚持一般著作权的标准，不宜搞特殊化，提高作品的认定标准，但主张在判断诉争商标是否损害在先商标标志著作权时，适当提高侵权判断标准，进而减少对商标标志的著作权保护，避免在先商标权人变相垄断标志。
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