商标标志著作权案件的裁判标准/周云川(3)
总之，上述几种思路虽然切入点不同，但目标是一致的，即限制甚至否定在先商标权人通过著作权获得“两无限制”的保护，实现所谓商标权和著作权的平衡。
三、特别论观点没有法律和法理依据
第一，商标法第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，其根本目的是避免诉争商标与他人现有的在先权利相冲突，确保诉争商标注册的合法性。因此商标法第三十一条前段规定是对商标注册的限制，其出发点不是保护商标权，而是保护包括著作权在内的其他在先权利。在司法实践中，对于是否构成对某特定在先权利的损害时，通常都依据特定在先权利保护法或者规则进行判断。著作权也不例外。既然是著作权问题，就应当回到著作权法本身去考虑，过分强调 “商标特色”，只能把问题复杂化。
第二，作品的独创性标准，作品的认定、权属证明以及侵权判定等，都是著作权法的一般性问题。在商标授权确权案件中，所主张的内容是否构成作品，主张的当事人是否为权利人以及诉争商标是否侵害他人著作权等，与一般著作权案件所要解决的问题并无二致。对于何为著作权法的保护对象、如何合理确定作品的独创性标准，如何证明作品的权属以及如何进行侵权判定等，在著作权法上已有一套相对明晰的标准。这样的标准不应涉及商标注册合法性判断而改变，更不应因所主张的内容为商标标志而改变。
第三，将作品作为商标标志使用，或者该作品就是专为商标而设计的，只是使得作品进一步发挥标识来源的功能，其智力成果不会减损，因此并不能改变其构成作品，可受著作权法保护的事实。剥夺其仍然通过著作权法寻求著作权保护的权利，没有相应的法律依据。将某受到著作权保护的作品作为商标注册和使用，反倒使得其所受的著作权保护更少，甚至不予保护，显然不符合逻辑。至于说所谓多重保护，并不能成立。一般的多重保护针对的是同一对象、同一权利内容，但作品和商标所保护的对象不同，权利的内容不同，前者保护的是智力成果，后者保护的是商誉。
第四，一种观点认为商标就是识别商品或服务来源的商业标志，本身并不会带来文学艺术的进步。美国最高法院在一起商标案件中认为，商标并不具有促进科学和实用艺术的功能，因为普通商标与发明和发现并不存在必然的联系，商标并不具备作为智力劳动成果的条件，它通常是当事人采用既存的事物作为具有显著性的符号使用的产物，商标获得普通法的认可主要原因在于商标的长期使用，而不是它是一项发明创造，因此美国最高法院拒绝将商标等同于作品。{2}但应当注意法院特别强调前提是普通商标，即商标标志本身不满足智力劳动成果的条件，如果真的是这样，该标志本身就不构成作品，所谓超级保护、两无限制也就无从谈起；但如果当事人所主张的商标标志本身是具有独创性的作品，则其本身已经是智力劳动成果，必然有利于文学艺术进步，当然应当受到保护，他人未经许可不得擅自将其作为商标注册和使用。
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