商标标志著作权案件的裁判标准/周云川(4)
第五，一种观点认为即使诉争商标获准注册，在商品上使用的是标志，并不是著作权法意义上的使用，不会损害作品的著作权。但著作权法规定著作权人的权利包括复制、发行等，著作权人可以自己行使，也可以将这些作品许可给他人使用。如此未经许可的商标性使用，显然至少是一种复制行为，是一种明显的侵害行为。
第六，著作权法保护的是文学艺术和科学等方面的智力成果，著作权法并不保护商标权；给予商标标志以著作权保护，并不意味着商标标志本身能为著作权人所垄断。作品的保护范围与其独创性高低相关，而且著作权只保护作品中具有独创性的内容。因此，某商标标志构成作品，在著作权法上也只保护其中具有独创性的内容，只能禁止他人未经许可复制、使用其具有独创性的部分，并不能禁止他人使用与商标标志近似、但并没有独创性的内容，在先商标权人意图通过著作权保护达到禁止他人注册进而事实上获得全类保护、全球保护的目的并不能实现。因此并不会出现上述提到的垄断和预留标志的局面。如果非要说垄断和预留，也只是其中属于著作权保护的对象，而这正是著作权人应有的权利。
第七，在这些案件中，有些在先商标权人是因在先商标的商誉因地域、商品类别等原因，其他条款无法保护其商誉进而寻求著作权保护，有些则是因为著作权保护更为简单、范围更广而优选。不管是哪一种情况，诉争商标权人毕竟未经许可使用了他人智力成果。不能因为在先商标权人的商誉不受保护，就一并牺牲了构成作品的商标标志所蕴含的智力成果的保护。更何况有法官提出，在后商标注册人申请注册与他人在先商标相同或近似的商标，其目的并不在于使用在先商标中包含的 “作品”，也不在于对该“作品”中美感的觊觎，而是为了搭在先商标权人商誉之便车。这种行为的意图明显，从遏制恶意抢注的政策导向考虑，禁止注册有正当性，毕竟正常的商标制度是鼓励诚信公平的竞争秩序。
第八，由于商标标志不宜过于复杂，实践中在先商标权人所主张的商标标志常常为手写体的字母或者汉字，或者对某个字母进行特别的设计，或者是简单的图案设计。对于这些标志，即使认定其构成作品，由于其独创性较低，也只能禁止他人类似于全面复制的使用，并不能禁止他人将普通字体或者其他手写体的文字作为商标注册，因为这些并没有使用其中具有独创性的内容，不构成对在先作品的侵害。当然，如果被诉争商标完全复制了该商标标志或者使用了其中具有独创性的内容，除非能证明是独立创作的，否则有通过注册获取不正当利益的嫌疑。对这种完全相同的不予注册，即是保护作品的法定义务，事实上也不会冲击基本的商标制度。
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