经济法的社会本位性/鄢波(3)
西方资本主义国家的经济思想和经济政策的演变呈现出从两极思维到辨证思维的规律，社会主义国家的经济思想和经济体系则是表现为从政府主治到市场主治的趋势，可见“[y4]市场调节与国家干预的关系问题是任何社会经济关系的基本问题。”④由于市场调节与国家干预各自都有自身不可避免的弊病，对任何一种机制的极度偏好都会导致经济发展的失败。由于传统的行政法对经济关系的管理一般采取的是强制手段，同时，因其国家利益本位性的驱使在调整经济关系是不能很好的兼顾社会公共利益，有时甚至是社会公共利益的反动，行政法无法担此大任。“[y5]而以维护社会公共利益为己任的经济法，可以超越狭隘私人利益和政府利益，通过在市场失灵领域采取政府干预的手段，在政府失灵的领域采取市场化的手段相互弥补其缺乏，通过维护市场主体的合法利益，限制政府的权利等方式来达到逐渐减少并最终克服市场失灵和政府失灵，进而使资源配置最优。”⑤
（二）经济法的思想基础
经济基础决定上层建筑，随着经济的发展，人们的思想也经历了各个不同的阶段。19世纪的社会思潮是一种契约的伦理，具有功利主义的倾向，即每个人都是平等的人，个人有理性与能力去判断何种行为对自己有利，何种行为会带来损害，并能根据自己的所得来衡量自己的所失。“个人的原则是要尽可能地推进他自己的福利，满足他自己的欲望体系，同样，社会的原则也是要尽可能地推进群体地福利，最大程度地实现包括它地所有成员地欲望的总的欲望体系。正像一个人是根据现在和未来的损失来衡量现在和未来的利益，一个社会也可以如此在不同的个人之间衡量满足。[y6]”⑥这种功利主义思想武断的将个人所需的满足推而广之认为社会所需是简单的个人所需之总和，它将一切需求数字化，包括自由与正义，它只看到了个人的抽象平等，无视个体之间的差异，它为了追求利益数字式的最大化，不惜牺牲少数人的幸福。从而忽略了个人所需的满足的总和在整体上进行的再分配。
经济集中和垄断在这种近乎功利主义的契约伦理的思想支配下产生了。20世纪初垄断这种始源于自由竞争，从而抑制自由竞争的现象严重阻碍了社会的健康发展。“[y7]垄断作为非法的结果却有合法的基础，这是一种悖论，自由的悖论，自由反对自由；垄断实质上是少数人奴役多数人，强者奴役弱者，资本（物）支配人。少数强者的资本自由严重地抑制了多数人的基本自由，这是否正义？就向人们提出了一个严肃的令人沉思的问题：在这种时代背景下，怎样才能实现人的自由，一切人的自由？是继续自由放任还是诉诸社会正义，这已经成为20世纪的重大课题。”⑦契约伦理遭受到了前所未有的挑战，一些学者对其宣扬的平等自由产生了质疑，罗尔斯就是其中一个。他站在被功利主义者忽视的弱势群体一方提出了公平正义。在他的正义原则中包括两个方面，即平等原则与差别原则。平等原则是指“[y8]每一个人都有平等的权利去拥有可以与别人的类似自由权并存的最广泛的基本自由权”⑧这点是得到其他学者广泛认同的，且是第一位的原则。而差别原则即“[y9]对社会和经济不平等的安排应能使这种不平等不但可以合理的指望符合每一个人的利益，而且与向所有人开放的地位和职务联系在一起。”⑨这种差别原则旨在“[y10]最大限度地提高地位最不利人的期望”⑩是一种基于对弱者的扶持与帮助的原则。罗尔斯的正义原则正是在资本主义迅速发展壮大时期提出来的，是对资本主义价值观的反思，他所追求的正义是实质正义，是揭开了契约自由的形式平等面纱，是对内容与结果平等的一种要求。然而罗尔斯的正义原则准确的说是第二原则——差别原则却引起了其他学者的非议。由于差别原则所提出来的平等是一种带有强制色彩的平等，这种功能必然由国家来承担，这样做的结果必然要求扩大国家的权力和职能，而著名学者罗伯特·诺齐克所主张的“小国家”即一种仅限于防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等较有限功能的国家。他认为“[y11]国家不能用强制手段来禁止人们从事推进他们自己利益和自我保护的活动。”显然按他的理论垄断这种基于自由竞争的产物是不应被禁止的，因为它没有使用非法的手段而只是追求个人利益的最大化而已。然而诺齐克却没有认识到垄断在追求利益的过程中正是利用其他人对资源的缺乏而使其为自己服务，这种行为本身就违背了他自己的“[y12]必须更严肃认真的思考不同个人的存在，他们决非别人的手段资源”的观点。另外，诺齐克还认为“差别原则”倡导的分配正义容易滋生腐败，使某些人以“分配正义”为掩护而做出不正义的事情，而市场配置，直接自由的交换才能使得每个人没有占他人便宜的机会。诺齐克针对“差别原则”提出了“权利理论”要求权利持有是正义的，国家职能会持有中的不正义进行矫正，这本来是极好的出发点，然而诺齐克却狭隘的将这种矫正限制于暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等方面，使得他的理论走向了另一极端。相较于以上两个理论，艾德勒德理论则带有辨证的色彩。在他看来无论是平等最大化或是自由最大化都是不可取的，虽然两者都是正确的，但必须有节制，“[y13]同时还要认识到，只有在正义的支配下，两者才能和谐的扩展到最大限度。”
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