经济法的社会本位性/鄢波(9)
有的学者认为法律三元结构论的前提是将公法和私法完全区别开并把“社会”作为新的法律的支撑，“[y31]这种把私法和公法区别绝对化的思想方法”是不可取的。笔者认为，社会法在形成过程中对私法和公法都产生了一定的影响，即私法社会化和公法社会化。区别公法与私法是为了更好的认识其与社会法在本质属性和固有功能上的差别，而绝不是否定公法与私法之间出现的某些共通性的特点。私法社会化和公法社会化也正是其各自向对立面转化的一种趋势的表现，更体现了现代私法与公法在某些方面的一致性而不是完全对立性，因此，以承认私法与公法的本质性区别为前提的三元法律结构论并不否定私法与公法，市民社会与国家存在一定的相通性，也不是把私法和公法区别绝对化。
（三）经济法是社会法法域下的一个法部门
经济法正是在私法社会化和公法社会化的趋势下形成的，是能充分满足社会化需求的法，在“私法－社会法－公法”的法律三元结构中是属于社会法范畴的。
第一， 从主体上看。经济法主体既不是纯粹的私人，也不是纯粹的行政机构，而是既要克服由于存在信息不充足、自然垄断、垄断、外部效应等“市场失灵”现象，又要防止政治国家一味介入市民社会导致的“寻租”等“政府失灵”现象的社会团体。在团体社会中，各社团立足于社会整体利益，对经济从宏观把握，防止两极分化，对国家既不俯首称臣也不骄横跋扈，而是起到一种监督提醒的作用。经济法将“民商法”下的“市民”还原为“消费者”、“中小投资者”；将抽象的“商人”还原为“中小企业”、“大企业”，按它们不同的社会角色，设置不同的权利与义务。
第二， 经济法体现的不是单纯的私人意志，也不是单纯的国家意志，而是社会公共意志。经济法弘扬实质正义与公平，是团体社会中每个成员共同意志的体现。具体来说，经济法通过设置对中小企业、消费者等经济社会的弱势群体的最基本保障，限制了大企业、厂商等经济社会强势团体的不当行为，以保证社会利益的公平分配。
第三， 经济法保护的不是纯粹的私人利益，或建立在统治阶级意志基础上的国家利益，而是社会公共利益，是普遍的、公共性的利益。[y32]“社会公共利益是社会公众在文明社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。”可见，社会公共利益不是个人利益的简单相加，也不能直接理解为国家利益。虽然，私法也保护社会公共利益，如民法通则第7条规定:：“不得损害社会公共利益。”，然而其对公民、法人的个别主体利益的保护是第一位的，不得损害社会公共利益是为了防止权利滥用。虽然公法也保护社会公共公共利益，但其本质上是为了体现国家利益，政府利益的。
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