关于建议修改《最高人民法院关于适用刑诉法的解释》中相关条款以及明确刑案受害人单独民事诉讼赔偿范围和标准的意见/杜舒舒(5)
到这里我就不仅要问了，精神损害如果既不作为量刑情节，再排除在附带民事赔偿之外，那上述案例中对李四亲人精神痛苦的弥补和救济如何体现呢？
由此可见，刑罚能够弥补、替代或包含精神损害的说法也难以自圆其说。个人认为，精神损害的弥补应当要么作为法定加重量刑的情节，要么划入民事赔偿的范畴，但前者实际难以在刑罚上确定量化标准，并不具备可操作性，而后者已经有民事侵权精神赔偿写入立法作为参考依据，在刑事领域实行也并不存在障碍。至于对被害人或亲属放弃精神损害赔偿的，则可考虑作为被告的加重量刑情节。
七、合法性问题，如前所述，最高法刑诉法解释第138条第2款排除当事人单独提起民事诉讼要求精神损害赔偿的规定，实属为自身利益所进行的“法院造法”行为。最高法面对外界质疑一直是把前面提到的最新修改的刑诉法中的第99条、第101条等条款作为“挡箭牌”，那刑诉法、刑法相关规定是否真的就完全可以作为前述规定合法性的依据和来源，最高法的解释是否就真的无可指责呢？
我们承认，刑诉法或刑法的前述规定确实只提及“物质损失”，未包括被抚养人生活费、精神损失等在内的任何其它赔偿，但我想提请注意的是，它仅仅规定是在刑事附带民事诉讼当中，但并未排除当事人单独提起民事诉讼并提出被扶养人生活费、精神损失费、死亡或伤残赔偿金等赔偿的权利。
那单独提起民事诉讼及主张前述赔偿有何依据呢？事实上，刑诉法未明确也未排除前述权利，恰恰印证了此前已颁布的《侵权责任法》对侵权的相关规定完全适用于刑事犯罪侵权领域，二者之间也不存在法律冲突。如《侵权责任法》第4条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”明确了承担刑事责任和侵权责任互不冲突，完全可同时存在；第2条“本法所称民事权益，包括生命权、健康权….”明确了侵权责任的主张范围；而第16条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”， 第22条 “侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”也明确了侵权赔偿的范围即不仅包括实际支出费用损失也包括了死亡、伤残赔偿金及精神损害赔偿。由此可见，侵权责任法对民事侵权和刑事侵权在赔偿范围上的规定并无任何不同。
以上事实足以说明，最高法直接通过司法解释“造法”的形式把物质损失以外的其它赔偿均排除在司法诉讼之外，实与《侵权责任法》是严重相违背的。最高法审委会应将侵权责任法中涉及刑事侵权责任的问题通过司法解释从程序上予以保障，并对赔偿标准加以明确和细化，而不是与之背道而驰。
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