网络服务提供者的合理注意义务分析/张伟刚(2)
因此，网络服务提供者并没有直接从事信息网络传播行为，信息存储空间或者搜索结果指向的被链接网站存在涉嫌侵权的内容时，网络服务提供者可以依据“避风港”条款主张免责。
但是，网络作为一个开放、自由的平台，服务对象享有免费的信息存储空间、用户借助搜索引擎寻找自己需要的信息的同时，网络服务提供者也需要有稳定的盈利模式，并能够发展、存续下去。因此，随着网络技术的发展。网络服务提供者被动的角色也随之改变。比如，信息存储空间服务者对服务对象上传的内容进行分类整理，搜索引擎服务提供者采用页面链接、深度链接、垂直链接等方式。网络服务提供者对信息存储空间、搜索结果的积极介入，意味着要求其承担较高的合理注意义务，并进而影响到“避风港”条款的适用。
二、网络服务提供者合理注意义务比较分析
1.信息存储空间服务提供者的合理注意义务分析
《条例》第二十二条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（1）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（2）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（3）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（4）未从服务对象提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（5）在接到权利人的通知书后，根据《条例》规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。可见，信息存储空间服务提供者的“避风港规则”包含形式要件和实质要件。其中，上述（1）（2）（5）项为形式要件；（3）（4）项为实质要件。
实践中，信息存储空间服务提供者是否满足《条例》规定的“避风港”条款形式要件容易判断，但是，对“避风港”条款中的是否“明知”、“应知”服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的判断则有一定难度。
考察实际案例，信息存储空间服务提供者被认定侵权，主要类型有以下两种：
一错再错型。这种情形是指信息存储空间服务提供者收到权利人的权利通知后，向服务对象提供的信息存储空间中再次出现涉嫌侵权作品，则被认定未尽合理注意义务而承担相应法律责任。如吴革等诉北京新浪互联信息服务有限公司侵犯著作权纠纷案，法院认为，作为网友上传内容的平台，涉案被告对上传者上传的内容应在其注意能力范围内进行审查。涉案作品作为正式出版物，且在图书版权页中明确注明吴革、董彦斌两原告为主编、副主编。被告接到两原告的版权告知书后没有采取有效措施，阻止新的内容上传，使侵权行为再次发生。因此，被告作为网站经营者，未尽到合理的注意义务，其行为存在过错，侵犯了两原告享有涉案作品的信息网络传播权，应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。
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