浅论公序良俗原则及其适用/席文斌
摘要：法律原则的适用以法无规定和个案正义为条件，随着社会的发展，各种立法时未顾及到的现象时有发生，而法律规则却也无能为力。“公序良俗原则”的适用似乎暂时缓解了这一困难，但是目前在我国，该原则的适用仍然面临着诸多困难。在探其理论的基础上，找出其判定、操作等方面的不足，并相应的提出解决办法，是讨论之道。
关键字：公序良俗原则 司法实践 适用
民法的基本原则是贯穿于全部民法，指导民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。依据我国的民事法律规定，结合学理解释进行概括，我国民法有六项基本原则。公序良俗原则作为最后一项原则，因其固有的弹性而客观上起着一种兜底的作用，在现实的民事司法活动中默默地发挥着其应有的作用。然而，数年前“泸州二奶案”的出现，使这项原则再次受到讨论，关于它的适用问题，依据法理和我国的现行的法律，是仍然存在着争议，有待商榷和进行立法完善的。
一、公序良俗原则的内涵
（一）公序良俗原则的概念
所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国学者通说认为，这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”；“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”，因此，可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为“公序良俗”原则。
关于“公序良俗”的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。但是，各国也会因社会环境与法律环境的差异，而出现一些表述与内容上的差异，但其本质都是围绕着“公序良俗”这一民法的基本原则而展开的。
（二）公序良俗原则的历史沿革
公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则，该法典第六条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》采取的是“原因理论”，即在承认契约自由原则的前提下，对当事人的意思自治划定界限。《法国民法典》第1131条规定，如果原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照该条规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。在英美法系中，关于“公共政策与道德”大体与大陆法系类似。基于政府法律或公共政策的目的，以及为维护社会的公平正义，凡标的、内容或最终目的违反法律原则或法律规定的不法合同，往往为法律所禁止，或经由法院被宣告无效。英国法特别区分不法约定与公序良俗之理由而无效之契约，在近代美国契约法的演进过程中，扬弃不法约定一词，而代以“因公序良俗之理由而不得执行”之标题，广泛地规范所有悖于公序良俗之契约。
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