浅论公序良俗原则及其适用/席文斌(3)
第二，适用原则的公正性问题，这个问题在一定程度上是“判定难”问题的延伸，也就是前文所说的“意外情形”，主要是指法官的自由裁量权问题。时下，我国司法实质的不独立，法官徇私枉法的情形时而发生，法官的法官法律素养不高的实例比比皆是。在这些诸多因素的影响下，出现了适用原则不公正的情形，如：在本不该适用“公序良俗原则”的情形下适用原则断案；适用原则时滥用自由裁量权轻判或重罚等。
第三，适用原则的合理性问题，这在实践中主要是指，在适用原则时解决该原则与其他基本原则的冲突问题时衡量不均的情形。在民法的其他五项基本原则中，与“公序良俗”原则冲突最大的就是“自愿”原则，也就是“意思自治”原则。每项原则都有自己的价值追求，如“意思自治”原则追求的是个人自由和自主，“禁止权力滥用”强调公平和正义，“公序良俗”原则追求的则是社会的秩序。每项原则的价值大小并不能通过量化来排行，不能妥善解决原则冲突，就导致了适用原则合理性问题的出现。在这里，“泸州二奶案”中舍弃明确规定的法条，遗忘“意思自治”的原则，而以“公序良俗原则”断案的作法并不受到赞同。
三、关于公序良俗原则的立法建议
法律原则的适用同法律规则的适用一样，面临各种困难时，同样需要从立法的角度加以解决，以完善法治。
（一）明确公序良俗原则的地位
在世界各国的民法典中，有关于“公序良俗”的规定都相当的明确，在法理相通、法律术语通用的角度，在未来的民法典中对“公序良俗”作出明确的规定，少一些具有中国特色的法律术语，赋予其应有的法律地位。同时，虽然细致的规定每一项行为是否符合原则不可能，但是划定明确的标准以界定一行为是违反“公序良俗”原则的法律问题还是一般的社会道德问题是有必要的。
（二）直接适用的规则
民事法律原则是民事立法、司法的指导思想，也是进行民事法律解释的依据。在具体的案件中，由于当前我国基层法院法官队伍法律实力不强，难保在应否适用原则和如何适用原则的问题上科学适用，以维护公平正义。为了切实发挥“公序良俗原则”的作用，应当对其作出具体的规定，使其更具操作性。如：当出现需要适用公序良俗原则的案件，可以层级上报各高级法院予以裁定。因为在需要适用原则以解决的案件多已达重大疑难的程度。同时应该要求法官对其适用“公序良俗原则”断案的行为予以充分的解释说明，防止法官滥用自由裁量权。
（三）与其他原则的冲突协调机制
建立一项完善的协调机制，是一项难点，因为各项原则各有所求，不应对其进行量化比较排行。在解决“公序良俗原则”与其他原则的冲突时，法官本着“公平”、“正义”等基本的法律价值思维来衡量，予以取舍，最大限度的维护社会的公平正义。这就对法官有了较高的法律素养要求，所以，从另一角度来说，提高我国法院系统的整体素质也是一项重大问题。
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