从德日侵权立法看利益衡量理论的运用/李璐(2)
日本民法典没有出现“违法”、“违法性”这样的概念，而是以侵害行为包含违法的立法模式确定了违法性要件。该法典第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任。”从该条文上看，侵害权利和法律保护的利益本身就构成违法，所以日本立法实际上是对德国立法模式的沿袭，又克服了德国民法典将法益排除在外的弊端，可谓在权益保护和行为自由之间平衡的较为妥当的立法。
我国侵权责任法与日本民法典的立法模式较为相同，也是通过“侵害”来确立违法性要件。但这种模式并不能达到利益的绝对平衡，将“权利”和“法律保护的利益”置于同等保护地位，不予区别，无形中扩大了民事权益保护范围，最终仍将损害行为自由，破坏社会秩序。在这一点上亟待司法解释予以限制。
综上，笔者认为，从违法性要件的发展变化来看，违法性最初的确立是对行为自由的保障，它通过划定自由空间，使行为人在不损害法定利益、不破坏法定秩序的前提下，最大限度地追求行为自由。同时，它又担负了保障合法民事权益的功能，使其在受到损害时能够恢复，并对潜在的侵害正当权益的行为予以有效遏制。所以，透过立法对作为法律调整机制的违法行为制度的规定和安排，就可以看出利益衡量理论的立法适用不仅有必要，而且具有一定的可能性。
在个人本位向社会本位转换的今天，当社会公共利益在私法领域逐渐凸显，个人利益和社会公共利益的冲突也成了侵权法所必须思考并努力解决的问题。当然，社会公共利益是个比较抽象的概念，学界对它的界定、理解也都各不相同。但可以肯定的是，社会公共利益的内涵包含安全、秩序、不特定多数人利益的内容。我国立法者在考虑侵权立法的时候，要实现个人利益和社会公共利益的平衡，既要切实保障受害人和行为人的利益，也要维护社会公共秩序，照顾到不特定多数人的利益。
(作者单位:郑州大学法学院)
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