新版施工合同是否是行业惯例？/李继江(2)
2、“交易习惯”或“行业惯例”成立条件。（1）《法律制度与法律渊源》（罗杰•塞勒著 项炎译 武汉大学出版社）一书讲行业惯例成立有六个条件，其一存在的悠久性；其二持续性；其三和平享有；其四义务性；其五确定性；其六一致性。(2)梁慧星教授将交易习惯的构成扩展为五要件：第一，以惯行事实为基础；第二，仅限于补充成文法的不足；第三，若法律规定从习惯或当事人明示依习惯以排除任意法规范，习惯优先于法律适用；第四，习惯无强行法效力；第五，不违背公序良俗（梁慧星：《民法总论》法律出版社，1996年版）。
3、建筑行业的“行业陋习”不构成“行业惯例”。从建筑行业实际情况看，建筑领域充斥着的是“阴阳合同、违法分包、违法转包和挂靠、垫资承包、拖欠工程款及民工工资”等“行业陋习”，对此行业陋习，住建部市场监管司有关负责人就2013版施工合同答记者问中也不讳言。由于这些“陋习”违反了中国法律及行政法规强制性规定，同时也不符合“行业惯例”成立的条件，故这些“行业陋习”不构成“交易惯例”。
4、“行业陋习”如果成为“行业惯例”则是十分荒谬的，从归谬法可以得出结论，2013版施工合同也不是行业惯例。由于2013版施工合同从2013年7月1日开始实施，不可能具有行业惯例长期性属性，并且也不符合中国法律关于“行业惯例”的定义，因此203版施工合同不是“行业惯例”。
5、2013版施工合同否定自己是行业惯例。2013版施工合同在《说明》第二部分“《示范文本》的性质和适用范围”中明确规定“《示范文本》为非强制性使用文本”，表明2013版施工合同不具有交易习惯或行业惯例法律属性。
6、最高法从未承认1999版施工合同是行业惯例。最高法在起草《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》参考了许多资料，包括1999版施工合同和FIDIC合同。笔者认为，即使将1999版施工合同某些条款全文纳入司法解释，也不能就此得出“最高法认定1999版示范文本是行业惯例”的结论。之后最高法回复（[2005]民一他字第23号）表明最高法从未认为1999版施工合同是行业惯例。最高法认为1999版施工合同是“格式合同”而已。
7、由于FIDIC合同文本不是行业惯例，言必称FIDIC的2013版施工合同也不是行业惯例。
（1）FIDIC合同编制者从未将自己编制的合同文本贴上“行业惯例”（Trade Usages）的标签。在FIDIC合同明确规定“本合同受工程所在地法律管辖”，换句话讲，如果FIDIC合同条款同适用的法律有冲突了，应该以法律规定为准。FIDIC编制者充其量称自己努力提供业界标准合同是“最佳实践”（Best Practice）。
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