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新版施工合同是否是行业惯例?/李继江(3)

(2)ICC仲裁实践裁定FIDIC合同不满足成为行业惯例的条件(satisfy the requirements to become trade usages )否定了FIDIC合同是“行业惯例”(ICC Case No. 8873 [1997])。

(3)FIDIC合同被国人冠以“国际惯例”原因从心理学角度有讲是有“印刻效应”(印刻现象、印刻行为),因为中国工程公司对外开放首先接触的是FIDIC施工合同,第一的总是好的,不过问题是FIDIC合同确实是“最佳实践”,国际上也在相当大的范围使用FIDIC各种标准文本。

(4)2013版施工合同被冠以“行业惯例”则有心理学“光环效应”,这个“光环”来自FIDIC,因为FIDIC是国际行业惯例,则2013版施工合同被冠以国内“行业惯例”顺理成章。

(5)综上,举重明轻,由于FIDIC合同文本不是行业惯例,言必称学FIDIC的中国标准合同包括新出台的2013版施工合同不可能是行业惯例。

三、我国工程建设管理体制不存在所谓的“双轨制”

有人称:“自2008年以来,我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府和国有资金为主的投资主体,以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分,建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制”,这个观点成立吗?笔者认为我国工程建设管理体制是两级管理体制而不是双轨制。

1、2007版九部委标准文件出台结束了我国工程管理体制条块分割的“行业管理”或者“多头”管理体制。2008年国务院三定方案明确了国家发改委国家工程建设主管部门的地位。建立起以国家发改委为第一层,行业主管部门为第二层的两级管理体制。我国后来重要的文件的出台《电子招标管理办法》、《招标投标法实施条例》和“关于《工程建设项目招标范围和规模标准规定(修订)》等都是以国家发改委牵头实施。现在我国工程建设体制类似英国模式,国家发改委无疑处于第一层级。

2、国务院办公厅关于印发住建部主要职责内设机构和人员编制规定的通知(国办发[2008]74号)明确住建部是房屋及市政建筑行业主管部门地位。2013版施工合同也明确仅仅适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动,这是同住建部职责是相符合的。

3、其他行业主管部门积极响应国家发展改革委令第56号令出台本行业标准合同文本。2009年水利部出台《水利水电工程标准施工招标文件(2009年版)》。2009年5月,交通运输部以交公路发〔2009〕221号文件发布了《公路工程标准施工招标资格预审文件》和《公路工程标准施工招标文件》,自2009年8月1日起施行。作为行业管理部门之一的住建部根据九部委标准文件发布房屋和市政行业的标准合同文本----《房屋建筑和市政工程标准施工招标资格预审文件》和《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》,自2010年6月9日起施行。行业主管部门颁布的合同文本同九部门标准文件不是在一个层级上。


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