在建房屋抵押预告登记探析/姜永华(2)
二 在建房屋抵押预告登记的法律效力
预告登记制度为德国民法所创立，我国学术界将其翻译为预告登记、预登记、暂先登记等。预告登记是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度，是为了保全一项登记请求权而为的一种登记（蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》，法律出版社2002年版，第144页）。《中华人民共和国城市房地产管理法》第46条规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”在建房屋抵押预告登记，是指为保全在建房屋抵押预告登记权利人获得将来建成房屋或者抵押顺位的请求权而进行的提前登记。在建房屋抵押预告登记与建成房屋抵押登记的区别在于：建成房屋抵押登记是抵押人为担保债务的履行而以建成房屋作为抵押标的物所进行的抵押登记，在债务人不清偿债务时，从房屋变价的价款中优先受偿；而在建房屋抵押预告登记是为了保全抵押权人获得将来建成房屋为抵押标的的请求权。在建房屋抵押预告登记作出后，并不立即导致房屋抵押权的实现，而只是使预告登记申请人取得一种请求将来发生房屋物权抵押的权利。纳入预告登记请求权，对后来发生与该项请求权内容相同的房屋物权的处分行为，具有保全的效力，以确保将来发生该请求权所期待的法律结果。在建房屋抵押预告登记的实质是预告登记债权人约束预告登记债务人使其承担将来建成房屋作为抵押标的物的义务。在建房屋抵押预告登记的效力表现在：1，顺位优先的效力。如甲将正在建造中的房屋抵押与乙，并进行了预告登记，在存在在建房屋余值的情况下又抵押给丙，丙也进行了预告登记。此后，不管甲有履行债务的能力，还是没有履行债务的能力，甚至破产，在甲履行债务时，则乙抵押预告登记的顺位优先于丙。但我国法律违背私法自治的原则，规定抵押人必须以在建房屋的全部作为标的物，这不利于抵押人充分利用其财产。2，警告的效力。由于在建房屋预告登记具有顺位优先的效力，所以第二顺位及其下的顺位的抵押权人为了确保自己的抵押权得以实现，必须对抵押人的资质和信用进行审查，在建房屋抵押预告登记就能提供抵押人的详细情况，警告顺位在后的抵押权人谨慎从事以决定是否提供担保，从而避免上当受骗。3，保全权利的效力。在建房屋抵押预告登记后，虽然抵押预告登记债务人已经承担了债法上抵押房屋的义务，但抵押预告登记债权人除债法上的请求权外，并无排斥债务人再进行抵押的权利。如果抵押预告登记债务人再为抵押行为，则可能对在建房屋抵押预告登记债权人不利。法律为平衡当事人间的利益，保全抵押预告登记债权人获得房屋的请求权，规定在拍卖或变卖在建房屋价款中优先受偿。因此，在建房屋保全权利的效力是在建房屋抵押预告登记最重要的效力。如果在建房屋抵押不进行预告登记，则抵押权利人不享有将来建成房屋的请求权，更不能从变价建成房屋的价款中优先受偿，其抵押权就不能实现。所以，在建房屋抵押权人在抵押时，应当进行预告登记，以获得法律的保护。而我国尚无在建房屋抵押预告登记制度，实践中有确立这一制度的必要，以保护预告登记债权人的利益。
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