新修订商标法适用的几个问题（下）/孔祥俊
四、商标权的绝对保护与相对保护
注册商标专用权既有绝对性又有相对性，其权利边界既有确定性又有不确定性。从国际范围和我国商标保护实践来看，商标权的保护有越来越强的趋向。这种趋向既体现在商标权的绝对性和确定性上，又体现于在相对性和不确定性中所贯彻的政策导向上。主要体现在以下方面：
（一）“双相同”上的绝对保护
混淆可能性是商标保护（构成侵犯注册商标专用权行为）中的核心要件，但在商标权保护中，在相同商品上使用相同商标（“双相同”）的情形已出现不再要求混淆可能性的态度，这是加强商标权保护的一个重要趋向和领域。这种情形被称为商标权的绝对保护，也是商标权保护得到强化的重要表现。
就混淆要件而言，TRIPS协定第16条第（1）项规定了“双相同”推定构成混淆，这已使“双相同”下的商标权保护具有明显的绝对性和确定性，但推定混淆仍然以混淆为基础，没有脱离混淆要件的窠臼。有些商标立法更进一步，直接承认“双相同”下商标权的绝对保护。欧盟就是如此。欧盟法院根据欧盟商标指令规定的精神，在判例中承认“双相同”下的商标权绝对保护，以至于“在标识和商品相同的领域，存在一种不再依靠混淆可能性的绝对保护的趋向”。在L’Oreall Bellure案中，欧盟法院认为，绝对保护意味着，在标识和商品相同的情况下，混淆可能性不再是“这种保护的特别条件”。这被认为超出了TRIPS协定第16条第（1）项的混淆推定规定。欧盟法院在摒弃混淆要求的同时，代之以要求第三人使用商标影响或者可能影响商标的功能。这种功能被理解为：“不仅包括商标的基本功能，即对于消费者的商品或服务来源的保障功能，而且还有其他功能，尤其是保障所涉商品或服务的质量、传递信息、投资或者广告的功能。”这些功能涵盖了从保护来源识别到品牌形象的投资的宽泛范围。“在许多案件中，仅仅表明标识和商品的相同是决定性的。其结果，在‘双相同’领域的欧盟商标权非常接近于版权法和专利法授予的专有权，即仅仅使用被保护的客体就可以构成侵权。”
我国商标法第五十七条第（一）项未规定“双相同”情形下的推定混淆要求，亦属于绝对保护，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，在侵权构成中并无混淆的要求，显然脱离了混淆的立法轨道。这种规定体现了“双相同”下加强商标权保护的态度。当前仍有人将该项规定解读为推定混淆，而未从摒弃混淆的角度理解，这种解读显然是值得商榷的。无论是从该项规定的上下条文对比、我国保护注册商标的立法史还是从比较法的角度，都不能作如此解读。况且，任何绝对性同时仍伴有相对性，都不是纯粹的和无条件的绝对保护。例如，此时的绝对保护仍然受非商业标识性使用、在先使用、正当使用等制度的制约，绝对保护并不是无条件保护。
总共3页 1
[2] [3] 下一页