新修订商标法适用的几个问题（下）/孔祥俊(2)
“双相同”的适用前提仍是首先构成商标使用行为，不属于商标使用的情形根本不落入保护范围。“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”（商标法第五十七条第（一）项），乃是首先构成商标意义上的使用，也即构成商标使用行为。如果被诉侵权行为根本不是商标使用行为，就当然不构成侵犯注册商标专用权行为。例如，商标法第五十九条规定的正当使用，就不是商标使用行为。还有其他非识别性使用（非商品来源标识意义上的使用），如就贴牌加工中的“贴牌”是否属于商标使用行为而言，这种全部用于境外销售、在中国境内不进入市场流通领域的附加商标（“贴牌”）行为，在中国境内不具有识别商品来源的功能，因而不属于商标使用行为。对于非识别商品来源意义上的使用行为，不存在商标法第五十七条第（一）项相同使用规定的适用前提和余地，根本不落入保护范围，不适用绝对保护。换言之，首先要判断是否属于商标使用，排除非商标性使用，然后才会判断是否为相同近似使用等。
（二）商标法第五十七条第（二）项之下的相对保护
该项规定引入了“混淆”标准和要件，即规定了“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为。将“容易导致混淆”的侵权要件外化，与现行司法解释只是将混淆作为商标近似和商品类似的一种考量因素的规定不同（司法解释因当时法律没有有关混淆的明文规定而不得已为之）。其结果，商标近似和商品类似的判断不再考虑混淆因素，更多地考虑其构成要素等的自然属性或者客观性上的近似或者类似。但实践中未必需要截然区分，而不排除在考量和认定上相互参照，实际适用效果应该不会与司法解释的规定有根本性差异。况且，商标法第三十条规定的商标近似，有时也不可能一概不考虑混淆可能性而仅作商标构成要素上的比对，尤其是在涉及实际使用商标的情况下，更是如此。一概不考虑混淆可能性，也与商标审查实践不相符合。此外，混淆要件的引入，为裁量权的行使和商标保护政策的导入提供了法律空间，在适用中要把握好政策导向和价值取向，用好相关裁量性要件。
（三）商标权的相对性及其有限突破
商标法原则上是坚持相对性的，但特殊情况下有所突破。
首先，商标法仍鲜明地坚持了商标权的相对性。2013年商标法修订之前的商标实践中，我们不时听到要突破商标权相对性的呼声，立法过程中也有相关主张，但最后修订时在商标权相对性上并没有实质性突破和改变。例如，商标法修订草稿中曾规定具有较强显著性且具有一定影响的注册商标，他人在不相同或不相类似商品上申请注册，容易导致混淆的，不予注册。修订之前，有人强烈主张原商标法第三十一条可以适用于非类似商品。但是，修订稿未采纳这种意见，仍坚持了相对性，商标权仍然是在核定商品上使用注册商标的专用权，以及在相同或者类似商品上对于近似或者相同商标的排斥权。
总共3页
[1] 2
[3] 上一页 下一页