从规避执法风险谈查处无照经营的法律适用/田凯

从规避执法风险谈查处无照经营的法律适用/田凯
从规避执法风险谈查处无照经营的法律适用
——工商并非查处取缔无照经营的唯一部门

前言
查处取缔无照经营是工商部门的法定职责，无照经营在工商部门办理的各类案件中最简单，所占比例最大。然而，无照经营问题非常复杂，远非没有办理执照那么简单。首先，要明确哪些经营需要办理执照（有些经营是不需要的）；其次，要理清与其他职能部门的权力边界（避免不作为、乱作为）。日前，社会、政府甚至一些工商同志都认为查处取缔无照经营是工商部门的事情，一旦有无照经营，就是工商部门的失职。这是一种误区。工商部门负有查处取缔无照经营的职责，但并不是所有的无照经营都由工商部门负责。然而，一些工商部门出于“维护市场秩序”、“完成罚款任务”的目的，把应当由其他行政执法部门查处取缔的，越权执法，“种了人家的田”，最终被追究，实在可悲。如2009年河北“昌黎事件”。昌黎嘉华葡萄酒公司在未取得食品生产许可的情况下进行生产，依法应由质检部门依据《食品安全法》查处，然而工商部门却依据《无照经营查处取缔办法》对其予以处罚，导致一些同志被追究行政甚至刑事责任。
一、无照经营行为的认定需要同时具备两个要件
1、当事人从事了以赢利为目的的经营活动。包括生产、销售、服务活动。（这里的生产活动，指的是以赢利为目的只从事了生产，尚未销售的行为；销售指的是以赢利为目的购入商品后，再从事销售行为。也包括以赢利为目的只存在购买商品行为，准备销售而尚未销售的行为；生产、销售活动指的是从事了生产，也进行了销售的行为；服务活动指的是从事了以赢利为目的的服务活动；注意：生产领域的无照经营，工商部门是查处的主管部门，并非受《质量法》限制的生产领域由质监部门管辖，其分工的实质是质监管辖产品质量方面的问题）。
2、当事人从事的这种活动违反法律、行政法规规定应当办理营业执照而未办理执照。（这里所说的 “违法”是违反具体法律、法规中具体条款明确规定的行为。所以我们在实践办案中，应当收集证据来证明确定“谁在违法”、“何时违法”、“在哪违法”、“违哪个法”、“违法危害程度如何”的依据（这就是我们过去经常说的“五何要素”）。主要对经营者的组织形式（如：自然人或分支机构）进行调查取证。如果查明了属于个人经营的，即违反了《个体工商户条例》中的个体经营户应当办理执照条款。这样就属于《办法》第二条规定的：“任何单位和个人不得违反法律法规的规定从事无照经营。”的依据了。然后按《办法》给予处罚）。
但并不是所有从事生产、经营、服务的单位及个人都必须办理营业执照，除了上面讲到的《办法》第二十一条明确规定，农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品外，还有下列情形属于（法无限制则自由）无须办照的情形：（1）律师事务所；建筑公司承建工程（异地有照，在本地只从事经营不设点）；企业的自用仓库；社会力量办学（专业培训学校，如驾驶、烹饪学校应该办照）；（2）在我国乡村“ 赤脚医生”是历史发展的产物，在目前赤脚医生仍担负着走村串巷，服务且方便于农村农民的工作，只要是卫生部门有核准行医的资格（有执业资格证书），对于这种情形也同样无须办理相应的营业执照。（营利性医疗机构除外）；（3）从事教育、科技、文化、卫生等非营利性的服务单位以及中国公民自愿组成，为实现会员共同愿望，按照章程开展活动的非营利性的社团组织（如：自驾游）；（4）外国企业常驻代表机构或外地企业经济联络机构，从事本企业的业务联系与咨询，未“越线”对外从事经营活动的，无须办理相应的营业执照。

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