从规避执法风险谈查处无照经营的法律适用/田凯(2)
二、查处无照经营法律适用原则
《办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”的转致适用：一方面是处罚主体资格的转致，也就是说，该无照经营行为是否是工商行政管理机关管辖，另一方面是当事人违法行为的法律、法规处罚罚则的转致，这个转致常见的有：《公司法》、《公司登记管理条例》、《城市房地产管理法》、《印刷业管理条例》、《药品管理法》、《危险化学品安全管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《个人独资企业法》等。适用转致应坚持的四个原则：（1）效力高的法律优于效力低的法律原则。（2）特殊法优于一般法原则。（3）新法优于旧法原则。（4）严法优于宽法原则。也就是说当无照经营行为违反了数个法律，法律的位阶相同且属于一般法与一般法、特殊法与特殊法之间互无优位的情况下，应使用罚则严厉的规定予以处罚，情节严重的要按规定移送司法机关追究刑事责任。（5）规范行业法优于规范主体法原则。
三、查处无照经营法律适用方法
无照经营种类繁多，形式各异，法律适用极为复杂。比如，张某以个人独资企业名义无证照从事食品生产，应依据何法？由谁查处？为准确适用法律，笔者归纳为三种方法：一是法律分类法（从查处无照经营涉及的法律、法规、规章划分）；二是职权划分法（从工商部门与其他职能部门的职权划分）；三是法律适用法（从法律适用的原则划分）。
（一）法律分类法
第一块是市场主体登记法，如《个体工商户条例》、《企业法人登记管理条例》、《个人独资企业法》及其登记管理办法、《公司法》及其登记管理条例、《合伙企业法》及其登记管理办法。第二块是行业秩序管理法，如《互联网上网服务营业场所管理条例》、《危险化学品安全管理条例》、《保险法》、《证券法》、《生猪屠宰管理条例》、《烟花爆竹安全管理条例》、《民办非企业单位管理暂行条例》。第三块是查处无照经营的统一法（一般法），即《无照经营查处取缔办法》。
1、统一法与行业秩序管理法的竞合
二者在本质上属于一般法与特别法的关系，具体运用时，应适用行业秩序管理法。如，违法经营互联网上网服务，适用《互联网上网服务营业场所管理条例》。
2、统一法与市场主体登记法的竞合
二者在本质上属于一般法与特别法的关系，具体运用时，应适用市场主体登记法。市场主体登记法没有规定强制措施的，统一法的规定可以适用。后者没有规定的，可以适用前者。如，冒用公司名义，适用《公司法》查处；公司执照被吊销后继续经营，适用统一法查处。
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