关于设立我国临时仲裁制度的几点构想/范一丁(2)
一 、现实与可能：设立临时仲裁制度的法律根据
一九九四年全国人大常务委员会法律委员会关于“《中华人民共和仲裁法（草案）》审议结果报告”中第一点指出：“一些委员、地方和法律专家提出，应当明确规定仲裁机构由谁发起设立，并且应当要求现有的仲裁机构应当依照本法的规定重新组建。”因此，建议增加规定：“仲裁机构由直辖市和省、自治区人民政府所在地的市或者其它市的人民政府组织有关部门和商会组建。”时任全国人大常委会法治工作委员会主任的顾昂然在“关于《中华人民共和国仲裁法（草案）》的说明”中第一点“关于仲裁范围”中说明“草案是依照仲裁的性质，根据以下原则规定的：第一，发生纠纷的双方应当是属于平等主体当事人。第二，仲裁的事项，应当是当事人有处分权的。第三，从我国法律有关规定和国际做法看，仲裁范围主要是合同纠纷，也包括一些非合同的经济纠纷。”在这里，引起怀疑的是第三点，因为全国人大常委会早在1986年就做出了“关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的决定”，而1958年6月10日联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》中第一条第二款中就明确规定“仲裁裁决”是指“专案选派之仲裁员所作裁决，”和“常设仲裁机关所做裁决”，即临时仲裁做为“专案选派之仲裁员所做裁决”是“国际惯常做法”，但我国仲裁法对此却没有规定。对此的有关说明和以及相关法律对此并无涉及，这显然并非某种立法技术上的问题，而是立法思想的作用。因此，应对有关临时仲裁在我国做为一种仲裁制度的设立和推行思考其法律依据。
1、仲裁不是一种国家司法行为。“仲裁仅仅是以民事原则处理争议的一种方式，一种国家认可的方式，”〈3〉“仲裁机构通常是民间团体的性质，”〈4〉“临时仲裁庭是指根据仲裁当事人在合同中所订立的临时仲裁条款或事后 签订的临时仲裁协议，在一国法律规定的范围内，由当事人选出的仲裁员临时组成的审理争议并做出裁决的仲裁机构，”〈5〉即仲裁机构行使仲裁权的依据是当事人双方的协议，这种授权行为是一种对争议双方而言的自我约束，也就是对尚未发生的裁决结果所形成的权力和义务认可的承诺。这种授权行为“是私行为，即私人裁判的行为，而不是国家裁判行为。”〈6〉但有两点是值得探究的：其一是这种“私人裁判行为”在程序和实体上的合法性，在其脱离法律规则的约束后，以“不告不理的原则”是否影响了国家法制或者会对国家法制造成什么影响？其二是“私人裁判行为”的效力如何得到法律的认可或者是法律愿意认可并因此获得法律的强制性？这也许并不是我国现行仲裁制度中未对临时仲裁做出规定的全部原因，但至少是部份原因。然而，这种原因或者理由是应该消除的。“私人裁判行为”对法制的统一并无影响，因为仲裁结果要获得法律的强制性保证，就必须合法，但当法制的统一被解释为因集权而涉及对私权的侵犯时，这种集权本身就是不会实现的，因为这是法律做为“普遍服从的普遍命令”，不可能违背其对私权保护的宗旨，否则，法律规则在调整民事行为中是不可能被“普遍服从的”。
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