关于设立我国临时仲裁制度的几点构想/范一丁(4)
二、理论与实践：设立临时仲裁制度的构想
制度的建立是秩序的需要，而秩序所带来的效率和效益是社会存在和发展的基础。弗里德曼说“法律制度可以做为有秩序地变化和社会工程的工具。”〈7〉无疑，社会的发展本身即由无数的工程构成，许多事情会因此而发生并使矛盾和冲突也因此而无可避免地此消彼生，社会稳定的概念并不是秩序下的循规蹈矩，要发展就要稳定，但不是也不可能是那种矛盾在减少的现实，因为这种状况无疑表明社会正在逐步丧失生机。相反，矛盾的增多使争端增多，但与此相伴随的是解决争端机制的增强，才是真正富有活力的社会稳定和有序的标志，因此，我们在为社会必需的制度的建立而思考时，所选择的方向应当是努力促进社会进步中不断增强的活力，而不是让制度成为扼杀这种活力的手段。显然，对于市场经济条件下人们日益增多的新的行为方式，我们不可能只以某一方面的规则模式来形成有序状态下的活力，当然，我们在思考有关法律在体现由国家审判权来驾驭的表现，与民间的自行调解争端的规则之间的类属上会有疑惑，也就是社会公意体现为国家权力时，民间的个体私权是被包括在内，还是与此相悖？即所谓一般和个别的问题，但显然个别不是一般，一般也不是个别，因此，有关诉讼规则与仲裁规则它们之间的关系和区别，是类的不同，还是种属之间的关系？这种疑惑也许会妨碍我们对社会现实需要的思考，因为事实上，实践永远是在以创新触及我们的思维方向的，因此，我们的任何思考都不能以某种思维的逻辑方向代替现实的发展方向，这也就是为什么我们会对现实状态下的麻木感到惊讶的原因，如此多的民间或大或小的纠纷争端正在被漫不经心、麻木不仁的诉讼程序以高昂的费用处理着，少数的常设仲裁机构也远远不能弥补这种不足，那么，我们需要的稳定下面正在积压着一种混乱的不安宁，这显然是政治所不愿看到的，也是社会所担心的，因此，我们应当为实际需要而考虑。
1、理论上的可行性
有关“我国法的现代化进程中的意识形态化色彩势必愈来愈弱，”〈8〉的论及所触动的应该不仅是相对滞后的法理学认识，如在“建立社会主义法律是社会主义意识形态的需 要” 〈9〉的问题上，有些陈旧的观念尚未改变，但法的现代化更应该体现为对现有法律体制的触动。事实上，某些重要的观念已经发生了变化，如对民法的定义，“在实行生产资料公有制的国家，没有‘公法’和‘私法’之分，认为民法不是私法。”〈10〉但“仲裁行为按照法理上说是私行为，即私人裁判行为，不是国家行为，”〈11〉虽然是从程序上表现的“私行为”，但仲裁行为却因此而区分了实体上的“公法”和“私法”。我国建国后就遂步建立了仲裁制度，〈12〉但行政性的仲裁体制与仲裁行为的“民间性”本质是相违背的。然而，法律的现代化要求我国的法律建设必须走符合法律发展规律的道路，虽然“中国的私法建设无疑是一项极为艰难的事业。”〈13〉“民法的自治性”应该是仲裁制度的建立依据，即个人行为的自主性，以及处理纠纷时，“只有在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时，国家才介入私人间的关系。”〈14〉虽然事实上我国民事诉讼制度以及仲裁制度都在以这一原则而建立和运行，但“国家干预”却被有关“没有私法”的定义所驱使而使现实与理论的矛盾十分明显地存在着，并一直在发生着与法律进步格格不入的阻碍。问题是很清楚的，这种对“私权”的国家保护在实际体现上因难以顾及，也就是在不得不遵从“不告不理”的原则状况下，民间纠纷往往因为“不告”，或告了得不到及时处理而积怨甚多，这种情况事实上严重妨碍了国家法制的推行，“有法而不能行”，往往是因为“遵守无用”，纠纷不能得到解决和不能及时解决都是同样严重的，这种状况出现的原因很多情况下可以归咎为“国家干预”的应接不暇，也就是国家司法权“管事太多”，是因为本不该管。因为就司法权本身而言，其依据是在于社会公众的利益和国家的利益的需要，但司法权的独立是“在于保护基本人权”，“司法独立更多地是正义的享受者的一项人权而不是司法权本身的一项特权”〈15〉私权保护是司法权的范围，但保护的含义中最基本的原则就是遵重，而不是干预。司法权必须以开放而不是以独断来体现其独立性，这就必须使其建立在必要的范围内，应主动与国家的根本利益和社会发展相适应”。〈16〉我国市场经济的发展必然要以法制的秩序来实现效率和效益，但“司法裁判”做为“一种干预”，“基本上仍是以国家权力为本的诉讼制度，尚未实现由传统向现代的转型”。〈17〉因此，当事人主义在根本的含意不仅指诉讼程序中的当事人处分权的体现，而无疑应当包括法律对当事人通过非诉讼行使处分权的遵重和保障。
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