关于设立我国临时仲裁制度的几点构想/范一丁(6)
〈3〉、临时仲裁是准司法行为，应得到国家的支持和保护。国家的支持和保护，一方面是公众意志的认可和接受，另一方面是给予条件和帮助。这很重要，因为如果没有国家的支特和保护，民间的自发（自治）行为，是难以被普遍认可从而产生效力的。所谓准司法行为，应该是这种支持和保护的前提条件，也就是临时促裁必须是以符合法律规范，按法办事，才会得到公众的认可，国家才可能支持和保护。当然，更进一步说，国家的支持和保护是因为这种准司法行为按法办事，维护了国家法治，维护了社会秩序，是积极有益的，对推进社会稳定和发展有重要的作用，它才是应当支持和保护的。不过，毕竟临时仲裁不能等同于国家审判，也不能等同于行政权关的裁决，因此，它的准司法性是显然的。这种自为（自治）的执法行为，虽然也可以说是一种对法律的自行遵循的行为，但它毕竟是一种裁判，显然不是个人单方意志的体现，应至少体现双方以及第三人（裁判者）的意志，显然带有司法性。只不过司法的主体是个人（社会成员）。当然应有的问题是法律能不能，或者是行不行得通由个人来进行“私人裁判”？理论基础当然是私权法理论。守法和执法可以自治，只有在争端无法解决时，国家才介入。另一个问题是，“私人裁判”的“不公平”，如果是双方可以认可的（权力减让），法律或国家的不干预，会不会导致秩序所需的规则被忽视？这种担心本身是对法律的误解，因为民法的调整范围，或其规则界限都应当是在需要法律调整时，“告诉才处理”。还有就是社会公共利益会不会被“私人裁判”所损害，或“潜在”损害？这当然是法律和社会机制的防范责任，而不是临时仲裁的责任，因为即便没有临时仲裁，这种损害也是不可消除的。
〈4〉、临时仲裁是一种制度，应得到秩序的容纳和规范。法律是社会政治经济生活秩序的需要。仲裁制度“是一种法律制度”，〈24〉当然亦应是社会经济生活秩序应予容纳和规范的。不能因为仲裁规则更多地具有合意的契约性特征，以及民间性，从而否认其做为规则的正当性，以及因正当性而被遵从的必要。临时仲裁由于更多地体现了私行为的个人权利范围的局限，往往会被规则具有的普遍性所排斥，即因个别与一般的对立使个别的“私行为”不具有一般性要求的普遍性而被社会公意所忽视，但这是片面的。个别当然是一般性存在的体现，但在这里并不是对此予以排斥的态度决定了有关个人“私行为”在秩序之外的认识，而是由于“不信任”在导致这种排斥，即个人出于自私的利益的行为缺乏“信用”，这种不信任首先来自于政治，并因此而使法律的制定受到影响，但这显然是矛盾的，即既然社会政治承认个人权利合法，法律保护个人权利，那么，个人的“自私行为”就不应该是可被指责的，个人实现自身的合法权利的行为又有什么理由去怀疑从而导致不信任？问题的关键当然是在于“合法”，即只要是合法的个人权力，就应当被社会秩序所认可。而有关只要是“个人权利”的追求就是谈不上光荣，更谈不上值得仿效的认识在理论上应是早已被否认的，那么为什么我们还要自我禁锢于此呢？临时仲裁被忽视，而未被《仲裁法》所纳入，显然是一种有意的忽视，这应当被证明是不正当的。这种缺漏在实质上是有意违背了仲裁的性质而将其归入法定诉讼程序的衍化或是变种，但事实上仲裁是与诉讼性质绝然不同的争端解决程序，这种程序虽然需要法律来确立和保障，但它毕竟只是它自已，而不是其它。临时仲裁制度需要社会政治经济生活的秩序予以容纳，实际上是在需要解除误解后给予承认，这种承认当然同时带来了责任，即社会秩序有责任对其予以规范，否则将不符合秩序的要求，从而不能构成秩序的必要部份。当然，另一方面的问题是，这种规范的具体所指是什么，也就是法律应当规定什么？《仲裁法》是对临时仲裁程序本身进行规范，还是对临时仲裁程序的合法性范围进行规范？或者是两者兼而有之？原则上说，只能是对这种“私行为”的合法范围进行规范，否则，就丧失了对个人私权的保护。因此，在这个意义上说，我国《仲裁法》有关对临时仲裁制度的忽略，并不仅仅是一种结构上的欠缺，而是在于实质定义，是在于以常设机构仲裁来体现变相的国家审判权的歧义。《仲裁法》对有关常设权构仲裁程序的确定，是一种完全的法院式诉讼程序，这种变相的法院审理案件程序模式的确立，原因自然仍是出于“不信任”。这里同样带来一种认识上的歧路：一个方面是对权利减让的“不允许”，即常设机构仲裁的程序必须合法，但这是不正确的，因为“私行为”的权利减让并不要求事事处处都合法；另一方面是法律的保障是以合法为前提的，而对仲裁协议的忽视是一种过度干预，虽然《仲裁法》并不涉及对仲裁内容的法院审查，但对程序的审查是严格的（《仲裁法》第58条规定，“申请撤销裁决”的情形包括：“仲裁的程序违反法定程序”），这实际上否定了当事人自定程序的可能。这是违反仲裁“私行为”本质的，因为既然是“私行为”，就应当包括行为者个人对行为方式的决定，而不仅仅只具有对实体权利主张的自由。
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