关于设立我国临时仲裁制度的几点构想/范一丁(8)
〈4〉应该注意体现仲裁的非国内化。〈27〉目前，我国常设仲裁权构仲裁得到国际承认，是因为我国加入了相关的国际公约，但是，关于临时仲裁，相关国际公约实际上也是认可的，问题是我国设立的临时仲裁制度将以一种什么样的标准和质量使之“走向世界”？这是一个很迫切的问题，一方面是目前的常设权构仲裁裁决的执行在国外尚有许多困难，另一方面却是应当有益的临时仲裁制度尚未建立，其应有的标准和质量应当是其获得国内以及国外法院承认的必要条件，这就要求我们应当注重对适用“实体法并不局限于国内法”，“仲裁地点”、“仲裁员的来源”并不局限于一国，程序规则“亦非某个国家的程序规则”或“某个仲裁权构的规则”〈28〉的非国内化仲裁的运用，也就是既不能要求申请仲裁者必须接受常设权构仲裁的程序规则等“固定要求”，也不能要求申请仲裁者必须到几个指定的机构申请仲裁，临时仲裁可选择来自不同国家的仲裁员，并不一定非要在常设权构名录内的选择仲裁员。仲裁协会的管理应只负责对仲裁员的行为是否违反行业规范做出评判。无疑非国内化仲裁可使临时仲裁制度的建立找到更充分的存在理由。
〈5〉仲裁协议的规范应重新定义。首先是对仲裁协议的要求必须体现其完备性，否则临时仲裁的有效性难以成立；其次是仲裁协议应包括仲裁程序对有关诉讼程序（包括某国家诉讼程序或某仲裁权构的仲裁程序的引用或参照）的约定适用都必须是自愿的，内容也应是具体的。既然加入WTO是在体现“商人法的回归”，〈29〉而不是以某国国内法为依据，那么，实体法的选择也应是仲裁协议的主要内容。我国《仲裁法》对商事合同中“仲裁条款”的认同，也就是对仲裁协议的定义是不符合国际惯性的（《仲裁法》第16条对“仲裁协议”的内容仅只规定为：“〈一〉请求仲裁的意思表示；〈二〉仲裁事项；〈三〉选定的仲裁委员会。”）带有明显的国家强制性干预色彩，这种相似于向法院起诉的要求是不符合“仲裁协议”所应体现的自治原则的。因此，至少是对临时仲裁的选择，必须具有完备的仲裁协议才可有效，这当然要求对仲裁协议的定义必须重新修改。
三、存在问题
当然，上述有关设立临时仲裁制度的构想是大致的轮廓，但应该说，在具有完备内容的仲裁协议下，以仲裁协会的行业管理所确认的“信用”，临时仲裁在充分体现了非国内化仲裁的特征后，其存在的必然和必要性是可以被充分认识和接受的，但正因为是对临时仲裁制度在设立上的迟疑，让我们不得不再认真审视若干问题，并进行必要的辩析，以排除疑虑。
1、对临时仲裁的承认和执行。这无疑是临时仲裁制度设立的基础，虽然从形式上看法院的承认和执行只是一种保障，但这种保障实际上是其设立的基础，因为如果没有法院的承认和执行，临时仲裁将仅仅只是“个人间的行为”，从而不能做为制度而建立。显然，制度是社会的规则。而有关承认和执行所涉及的两方面问题，即国内法和国际法问题，也就是对国内法而言，契约性、自治性与司法性的关系，所反映的国家权力通过法院的干预，能在多在大程度上将“个人行为 ”的民间性、个别性所形成的特例，以普遍性来获得认同和接受，也就是要排除个别行为的偶然性，从而确保法律的普遍性规则保持稳定的问题，使“个人行为”的合法性要求应与自治的意愿保持协调。我们前述中所设想的有关仲裁协会的行业管理完备性的要求（个别性的体现），正是企及于这种协调。当然，在事实上，临时仲裁的“个别行为”必须对社会普遍性规则予以遵重，是来自于社会监督需要，即“信誉”的要求，使这种“个别行为”以自愿的形式体现对社会普遍性规则的遵从。从历史渊源上看，这种寻求并不是一个偶然的空想。另外，国际法渊源同样也是从立法上肯定了这种存在。联合国《国际商事仲裁示范法》第二条第（A）项定义：“‘仲裁’是指无论是否由常设机构进行的任何仲裁”。《法国民事诉讼法典》第1451条规定：“仲裁员的任职可委任给一个自然人，他必须有行使民事权利的完全行为能力”，“如果仲裁协议定指定一个法律实体，后者只有权组织仲裁”。《德国民事诉讼法典》第1025条第一款：“如当事人有权解决争议事项，则约定将争议提交一名或数名仲裁员解决的协议合法有效”。《荷兰仲裁法》第1023条：“任何有法律行为能力的自然人可被指定为仲裁员。除非当事人另有约定，任何人不应由于其国籍的原因而妨碍指定。”我国有关问题定义的歧义在于，“仲裁员”是一个特定资格，即应在常设仲裁权构的名册内的人员（《仲裁法》第28条规定，接受仲裁申请后，应在“规定的期限内”将“仲裁员名册”送达申请人，由其指定），这显然与有关国家法律规定存在距离。当然，对临时仲裁在主要区别上也就是在有关“任何一个有完全行为能力的自然人”均可充任仲裁员的问题上，仲裁裁决获得本国的法院承认和执行，却并不因此而在国外法院均无障碍，但应该说障碍的形成多数是技术性问题，而非原则问题。
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