商业秘密侵权行为的认定/唐青林(4)
根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”
可见，由于商业秘密本身具有的秘密属性，侵权行为一般不可能大张旗鼓地进行，而是具有秘密、隐蔽的特点，所以原告要举出直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难，因此在司法实践中，对原告的证明要求往往采取“实质性相同加接触”原则。“实质性相同加接触”原则的基本内容是：原告如果证明了被告使用的商业信息与原告商业秘密相同或实质性相同，且被告接触了商业秘密，则由被告对其获得该信息的正当性进行举证，若被告不能举证，则推定其构成侵权。
同样，在司法审判中，法院也一般都坚持“相似+接触-合法来源”的侵权行为认定标准。在这里，主要应当注意“接触”标准的认定。由于侵权行为的隐蔽性，权利人往往也很难对员工的具体接触行为予以举证。此时权利人可以依据员工在职时的工作内容和工作职责进行判定。在正常情况下，员工接触企业的商业秘密，通常都是因其工作性质或者职务的关系，必然合法的知悉企业的商业秘密，这可以成为认定企业员工接触商业秘密的重要标准。
此外，根据上述司法认定标准，员工要抗辩其侵权行为的存在，最有利的抗辩理由无外乎为其获取或使用商业秘密信息的合法性，即“-合法来源”。如被控侵权人能够证明自己是通过购买、反向工程或者自主研发等合法手段获取的与权利人相同或相似的商业秘密信息，一般都能够成为企业抗辩其侵权行为成立的理由。
本案中，通过法庭调查，由被告高某某创建的被告天诺金公司，获取并使用了与原告相似的网站及后台，高某某作为原告公司的网站优化人员，有可能也有机会能够接触到原告公司的网站信息，这就满足了侵权行为认定的“相似+接触”原则。而在本案中，被告高某某始终没能举例证明其本身有获取涉案商业秘密的其他合法来源，因此，根据“相似+接触-合法来源”规定，法院认定被告高某某和天诺金公司依法构成对原告公司网站的侵害，是合理的。
对企业进行商业秘密保护的建议
1、根据“相似+接触-合法来源”的侵权认定原则，在被控侵权的商业秘密案件中，当原告的举证责任满足后，被控侵权人对其未采取不正当的手段进行抗辩则显得至关重要，对此，被控侵权人可以从以下三个方面提出抗辩：（1）自行开发研制，即主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发研制获得；（2）反向工程，即主张其是通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息；（3）个人信赖，这是侵犯客户名单纠纷中被告可能采取的一种抗辩。对于这些，被控侵权人都应当能够提出正当的理由和充分证据，否则，其抗辩很难得到法院的支持。
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