商业秘密侵权行为不存在的抗辩是由/唐青林(3)
对于上诉人提出一审鉴定机构资质、专家专业能力、鉴定程序等等问题，经审查，一审法院所委托的“科学技术部知识产权事务中心”是最高人民法院在《最高人民法院司法鉴定人名册》中公告的鉴定机构，具有鉴定资质。至于鉴定专家的选择，鉴定机构曾通过法院向双方提交了多批专家名单，经回避程序确定名单，各当事人对专家资质与专业能力均未表示质疑，法院亦予认可。至于技术鉴定前应否召开技术听证会，可视案件具体需要而作决定，并不影响技术鉴定的合法性与公正性。同样，现场勘查中是否要求所有专家到场，也应视案件具体需要以及实际操作的可行性而作决定，此点亦不影响技术鉴定的合法性与公正性。事实上，鉴定机构在出具鉴定报告前专门召开技术专家鉴定会，在各位专家充分交流讨论的基础上形成鉴定报告。尽管被上诉人提交部分技术资料未经双方质证，但由于专家实地勘查确认技术资料与实物几乎完全一致，因此亦不影响鉴定结论。上诉人二审中对鉴定机构资质、专家专业能力及技术鉴定程序的质疑，法院不予支持。
对于上诉人提出一审鉴定所进行技术对比与分析的科学性、可采性问题，法院认为，第一，在技术对比方法上，鉴定专家既采用技术资料比对，又采用现场勘察方法，已进行比较细致全面的比较。在鉴定报告中，先在比较基础上确定上诉人所主张各技术秘密点是否属于公知技术，后在比较基础上确定被上诉人技术与上诉人非公知技术是否相同，分析与阐述方法清晰合理。第二，上诉人认为被上诉人没有提供完整的技术资料，对此，法院认为，根据双方当事人提交技术资料以及现场勘查，技术专家认为DWHS系统没有“蒸汽喷射器”，DWHS系统中吸收塔填料层没有像HRS系统那样分级，DWHS系统与HRS系统主要工艺设备具体设计不同，足以说明双方流程不相同。同时，在各具体设备上，被上诉人DWHS系统也与上诉人HRS系统中采用的非公知技术存在差异。这种情形下，没有必要穷尽双方所有技术资料进行比较。第三，专家在现场勘查中对能够通过外部观察进行比对的设备与技术已进行比对，上诉人提到一些在现场勘查中需进行进一步核对的设备技术，如DWHS系统泵和泵槽的材料，需要将被上诉人设备进行破坏性打开，将给被上诉人生产经营造成损失。对此，一方面，上诉人对被上诉人与上诉人技术一致负有举证责任，另一方面如前所述在已确定DWHS系统与HRS系统工艺流程、设备技术不同的情形下，采用破坏性打开被上诉人设备这种经济上极浪费的方法全无必要。第四，上诉人认为技术鉴定报告不适当地扩大了上诉人HRS系统技术的“公知技术”范围，而限缩了“技术秘密”范围。上诉人依据其技术资料主张技术秘密点，一方面应该明确地主张技术秘密点，一方面应提交与其主张技术秘密点相对应的具体技术信息。在上诉人主张技术秘密点不明确的情形下，鉴定专家只能根据上诉人提交的技术信息进行公知性判断。凡专家认定为公知技术的，技术报告中都对上诉人所主张秘密点与公开的技术文献进行了详尽地对比，上诉人二审并没有就这些对比提供反驳与反证。第五，上诉人虽对技术鉴定报告的技术分析提出其他若干疑问，但无足够反驳与反证，一审保全被上诉人技术资料亦不能证明被上诉人使用了上诉人技术秘密。
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