商业秘密侵权行为不存在的抗辩是由/唐青林(4)
综上，法院认为，原审程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。
专家点评
在之前的案例分析中我们已经讨论过，权利人想要进行商业秘密的权利保护，除了需要对自己拥有商业秘密信息本身进行举证外，还需要证明权利人实施了侵犯商业秘密的行为。对此，证明被控侵权人使用了与权利人相同或相似的商业秘密信息则是重要的举证点之一。本案中，虽然MMK公司主张带蒸汽喷射装置HRS工艺流程中的15个区域的设备及其设计特征等属于其技术秘密，但被上诉人提供的DWHS主要工艺设备的具体设计与上诉人即MMK公司的HRS主要工艺设备并不相同，由此法院对于权利人MMK公司主张的商业秘密的侵权主张并不予支持。
那么，在商业秘密案件中，被控侵权人想要证明商业秘密侵权行为不存在的抗辩事由又有哪些呢？根据《关于禁止商业秘密侵权行为的若干规定》中有关商业秘密侵权行为的认定，“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”因此，对于权利人的侵权主张，笔者认为，被控侵权人可以从以下四个方面来进行抗辩：
1、被告使用的信息与原告的信息不相同也不相似。
使用的信息相同或相似是被控侵权人进行侵权的重要表现。对此，被控侵权人可采用“密点对照”的方法进行分析，即将原告主张的秘密信息中的要点与被告使用的信息中的要点进行对照，以论证两者间的相同及区别点。应当注意的是，权利人应当从主张的秘密信息的要点上着手进行判断，而没有必要穷尽所有的非公技术的对比结果。如在本案中，法院正是从“DWHS系统与HRS系统主要工艺设备具体设计不同”判定的被控侵权人信息与权利人信息的差异。当然，对于一些专业技术秘密信息的非公知性和是否相同或相似的比对，当事人往往也难以直接做出判断，这就需要申请有关机构对此进行鉴定。
2、被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性。
被控侵权人具有接触原告信息的条件和可能性是判定被控侵权人的侵权行为是否成立的重要标准，尤其在离职员工的商业秘密侵权案件中，根据离职员工的工作内容和工作职权，判定其有接触涉案信息的可能性，是证明其获取并发生侵犯商业秘密行为的有力标准。
3、被告的信息有合法来源。
有获取信息的合法来源是被控侵权人得以抗辩侵权行为成立的有利证明。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 》第十二条的相关规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密的行为。此外，笔者认为，商业秘密的合法来源还应该包括以下几种：（1）使用已经原告许可同意；（2）使用系从其他第三方善意取得，而且从未收到原告关于不能使用该信息的通知；（3）被告使用的信息系被告自己独立取得的，与原告信息无关；（4）被告使用的信息系通过反向工程等其他合法方式取得的；（5）被告使用的信息来源于公开信息。
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