用人单位可否以与员工约定不使用原单位的商业秘密为由，进行侵犯商业秘密的抗辩/唐青林(4)
对企业进行商业秘密保护的建议
商业秘密权是权利人的一项知识产权，权利人以外的其他任何人都有适当的注意义务。企业在进行市场经营行为时，应当以不损害他人的商业秘密为行为准则，尤其是与权利人具有竞争关系的经营者。因此，用人单位在雇佣属于竞争对手的跳槽员工时，应当尽到一定的注意义务，不得仅以与员工做出不使用原用人单位的商业秘密为由，进行商业秘密侵权的抗辩。同时企业在雇佣有竞争力的跳槽员工时，也应当做好“不侵权诉讼”的防范，妥善保留好其合法获取商业秘密的相关资料，以抵御竞争对手以“仅发出警告”为手段采取的不正当竞争手段。
相关商业秘密专项法律问题
1、商业秘密的认定？
根据《反不正当竞争法》第十条的规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”因此，权利人主张以商业秘密的形式保护的商业秘密信息，应当具有秘密性、经济性、保密性和实用性四个特征。
本案中，涉案软件是恒生某公司、恒生某某公司根据用户业务需求研发完成的技术信息，能投入实际运用，具有一定的业务市场，能给权利人带来经济利益，具有经济性、实用性；经鉴定，涉案软件，他人难以通过查阅该领域公开的文献或资料直接容易获得，且该未对外公开的技术信息不为该专业领域一般技术人员普遍了解和掌握，是恒生某公司、恒生某某公司自主研发的专有技术，属“不为公某所知悉”的技术信息，即具有秘密性；且恒生某公司、恒生某某公司对涉案软件采取了签订保密协议等合理的保密措施（如与职工签订保密协议，包括职工在离职时有严格的交接手续以及离职后的保密承诺；在软件委托开发合同等合同中约定相关保密义务等），具有保密性。故法院对两被上诉企业提出的涉案软件符合商业秘密的法定构成要件，应当认定为商业秘密的主张予以支持。
2、损害赔偿的计算标准？
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权某某因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
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