侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定/唐青林(4)
至于商业秘密侵权人给权利人造成的实际损失的认定，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《专利法》第六十五条的规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”、“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
可见，司法实践中，法院在认定侵权人给权利人造成的“重大损失”的结果时，通常会参考以下因素：商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失；侵权人因侵权行为所获取得利润；以不低于商业秘密许可使用的合理使用费用为标准，同时综合参考权利人为获得商业秘密所投入的开发、研制成本，侵权人侵权持续的时间、侵权情节以及商业秘密的预期利益等因素综合判定。
对企业进行商业秘密保护的建议
根据“谁主张、谁举证”的原则，权利人在主张侵权人的侵犯商业秘密的侵权行为时，应当尽可能地向法院或者其他相关部门提供由于侵权人的侵权行为使其遭受损失或者侵权人获利及其他花费的有利证据，才能使法院对其遭受的“重大损失”做出合理的判断，进而得到法院对其商业秘密保护的支持。
法条链接
1、《刑法》
第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
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