侵犯商业秘密案中认定损失大小应当考虑的因素/唐青林(3)
上诉人诉称：DJ公司和邬志雄、盛文蔚、何先凡、徐灏、潘海鹰不构成侵犯商业秘密罪。
上海市人民检察院第二分院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪量刑并无不当，诉讼程序合法。
上海市第二中级人民法院经审理认为：原审法院认定DJ公司采用拷贝技术图纸的方法，侵犯九院的商业秘密，并给九院造成直接经济损失人民币282万余元的事实清楚，证据确实、充分，根据被告单位和五名被告人构成侵犯商业秘密罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，所作出的判决并无不当，且审判程序合法。DJ公司和邬志雄、盛文蔚、何先凡、徐灏、潘海鹰的上诉理由以及DJ公司和邬志雄、盛文蔚、何先凡辩护人的辩护意见因与事实不符，不予采纳。上海市第二中级人民法院依法裁定：驳回上诉，维持原判。
专家点评
本案中，上诉人认为，司法鉴定中的评估损失应当以被害人九院的直接经济损失计算，评估的利润率过高，故认为在判定上诉人给被害单位造成的282.19万元的直接经济损失的计算标准不符合法律规定，也不符合客观事实。那么，在侵犯商业秘密罪中，该如何认定造成的损失大小？在认定时，应当主要考虑哪些因素呢？
侵犯商业秘密罪，是指自然人或单位违反国家商业秘密保护和管理的法律法规的规定，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，依法应受刑罚惩罚的行为。侵犯商业秘密罪是一种直接故意犯罪，以被害人因为侵权行为的存在发生重大损失为后果的结果犯。由此可见，“认定侵权行为所造成的损失”在商业秘密中占据举足轻重的地位，将直接决定着行为人侵权与否。
根据《反不正当竞争法》第二十条第一款规定的“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。
《最高人民法院在关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条中规定：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”
可见，在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，一般应当考虑以下几个因素：（1）该商业秘密的价值因素，对此，可以从该商业秘密占领市场的大小，包括已经占领的市场大小和尚未占领的市场来衡量；（2）权利人和侵权人的生产能力，从而确定侵权人的犯罪行为给权利人造成的损失的大小以及侵权人的获利大小；（3）商业秘密的生命周期。通常来说，一个商业秘密的生命周期越长，其价值就越大；（4）开发、研制该商业秘密的成本。即权利人获取该商业秘密所付出的人力、物力和财力。在具体案件中，认定行为人给权利人造成的损失，应该根据犯罪的整体情况进行综合分析判断。
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