企业经营中的著作权法律风险防范/董世连(4)
三、企业外部著作权管理。
本文中企业外部著作权管理主要从企业委托创作和著作权许可使用和转让合同两个方面论述。
（一）企业委托创作事务法律风险防范。
企业使用资料，一方面是由内部员工创作，一部分来源于委托创作，例如委托广告公司进行广告设计、产品包装设计等等。现在还有很多企业将微博、网站等平台进行托管，由其他企业公司、人员进行全权管理、发布内容进行平台宣传运作，这里面也有委托创作的法律关系。
委托创作作为一种民事法律行为，直接涉及到受托人和委托人的双方利益，极易导致双方产生著作权方面的纠纷，其中著作权权属纠纷是最为常见。我国著作权法第十七条中对委托作品的著作权归属只作了简单的规定，但是实际委托作品涉及的过程关系非常复杂，这里特别论述。
委托作品系受托人接受委托人的委托，根据委托人的需要所创作或完成的作品，委托作品应体现委托人的意志，实现委托人使用作品的目的。著作权法第十七条规定受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。虽然法律规定以委托人和受托人的合同约定来确立著作权的归属，但是合同只是当事人对自己所享有或者即将享有权利的主张和处分，要界定委托作品的著作权归属必须同时结合其他因素，从民法的公平和等价有偿原则出发来综合判断，而不能简单地套用著作权法的规定，简单地按合同约定来进行判断，下面进行详细分析。
要确定著作权的归属应该从三个方面进行判断：首先基础权利的存在，其权利的来源包括参与或进行创作、提供物质条件、提供报酬、提供资金支持、提供创作需要等。这种权利是不能由合同约定的，而是根据法律原始取得，是双方签署合同的权利基础。其次是公平对等。公平、等价有偿是民法的基本原则，同样适合于著作权法，双方就完成委托作品所签署的合同也必然要遵循这一原则，双方对各自的付出和获得的利益（权利与义务）应该对等。提供了创造性的智力劳动、物质技术条件、创作需要、报酬、资金支持等都是一种承担义务的体现，获得享有相应的权利资格的保障。最后，行为、约定合法有效。双方签署合同是双方真实意愿的体现，对权利的主张和处置应当符合法律的规定。
具体对作品著作权的归属，根据形成作品独创性的智力劳动来源，将作品的创作分为3种情况：一、委托创作。即由受托人根据委托人的需要，独立完成构思和创作，作品中的独创性部分由受托人独立完成，受托人是作者。二、委托完成。即委托人已经完成作品的构思，受托人根据委托人提供的构思等将作品以一定的表达形式实现，构成作品独创性的要素由委托人完成，委托人才是实质意义上的作者。如果作品在完成过程中，受托人付出了创造性的智力劳动，并且在作品中形成了相应的独创性部分，这类创作应该列入委托协同创作。三、委托协同创作。即受托人和委托人共同构思、创作作品，作品中的独创性部分分别来源于受托人和委托人，其中包含了双方的创造性智力劳动，这类创作类似于合作创作，双方是作品的共同作者。
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