转化型抢劫罪存在未遂形态/张红强(2)
可见，由法律拟制的理论要求我们得出转化型抢劫罪与刑法263条规定的抢劫罪是法益侵害相同，客观行为的危险性和危害性相一致的犯罪，两者在实质上并没有什么差别，转化型抢劫罪在转化后行为的性质与抢劫罪等同，既然抢劫罪具有既未遂形态的认定，我们也没有理由否认作为法律拟制的转化型抢劫罪不存在未遂形态。退一步说，如果我国刑法典第269条没有关于转化型抢劫罪的规定，那么转化前的三种基础行为就不能转化为刑法第263条规定的抢劫罪，对此三种行为只能定盗窃、诈骗或抢夺罪，而后行为人为特定目的实施的暴力或胁迫的行为，只能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪等侵犯人身权利的犯罪，最后将前后两罪数罪并罚，不以抢劫罪论处，那么这必将出现一种自相矛盾之境地，构成要件接近，法益侵害同质性的行为却出现截然不同的定罪量刑，很难自圆其说，因此，从立法原意上来说，转化型抢劫罪具有未遂形态，是我国立法者制定法律拟制条款时所体现的必然的逻辑内容。
2、转化型抢劫罪具有出现未遂形态的时间可能性
我们要探讨论证本节观点，不得不提犯罪构成要件中的实行行为。实行行为是犯罪构成的核心，与犯罪形态密切相关。具体到转化型抢劫罪，不同于一般抢劫罪中暴力、胁迫的单一行为，因其由转化前后两个行为构成，理论界对转化型抢劫罪的实行行为存在两种不同的观点：一种认为它的实行行为只是“暴力或以暴力相威胁”的单一行为 ；一种认为它是先后两个行为的组合，即“实行行为=盗窃、诈骗、抢夺行为+（出于特定目的）暴力或暴力相威胁行为”。因此要解决犯罪未遂形态的时间可能性，必须首先明确犯罪的实行行为。
笔者认为，转化型抢劫罪中的实行行为只能是单一的一种行为，即暴力或以暴力相威胁行为，主要理由为：其一，转化型抢劫罪是指先前的行为向另一个行为性质的转变，是行为之间发生的质变，亦即盗窃、诈骗、抢夺行为性质到抢劫行为性质的转变，倘若将先前行为包含在转化后的实行行为中，那么就只有一个整体行为，也就体现不出行为性质这一动态过程的转化。
其二，转化型抢劫罪中的盗窃、诈骗、抢夺行为能够显现并表明的只是转化前阶段的犯罪特征，但是还没有显现出抢劫罪本身所体现的暴力、胁迫行为的典型特征，将“暴力或暴力相威胁行为”作为实行行为正是基于与一般抢劫罪行为的一致性，此刻起，标志着行为人的全部行为纳入了“抢劫罪”的考核范围。
其三，如果把“盗窃、诈骗、抢夺行为”作为实行行为一部分，那么就会导致转化型抢劫罪的实行行为“着手”的提前，以盗窃、诈骗、抢夺行为的实行来界定整体犯罪完成与否，而我们知道转化型抢劫罪转化后的行为才是其行为特征，重点在于转化后行为的着手，将“着手”提前不仅违背转化型抢劫罪的犯罪构成，也违背其犯罪形态的判定，其结果将会导致轻罪重判，罪刑失衡。例如，行为人张某对王某行骗，行骗过程中被王某识破，张某立即准备动武但还未来得及反抗即被制服。本案例中张某由于还没有实行“暴力、胁迫行为”就不存在转化之说，对张某应定诈骗未遂。倘若依据转化型抢劫罪的实行行为为复合行为的话，行为人的“着手”就应该以诈骗行为为时点，对其定性为转化型抢劫未遂，显然这与转化型 抢劫罪的构成要件相违背的。
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