谈刑事检察的核心及办案高手的练成/肖佑良(2)
例如许霆案件的定性就是众说纷纭的。在张明楷教授《许霆案的定罪与量刑》一文中，“许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。（1）许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者同意，相反必然违反银行管理者的意志。……（3）盗窃行为的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定；就转移占有的取得型财产罪而言，只要不是符合其他财产罪特征的行为，就可能被评价为盗窃行为。许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万元余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。”
上述论述存在的问题是，张教授似乎忘记了这样的事实：当取款人持银行卡要求银行柜员取1000元，银行柜员操作时也是取1000元，可是支付现金时，却犯了迷糊付给存款人10000元。请问张教授，这种情形也是符合前文论述意旨的，是不是也要定为盗窃案呢？当然不能。研究发现许霆案的本质与前述银行职员犯迷糊的情形类似，原来ATM机也会发生取款支付错误的，并且还能够重复错误。对此请参考本人所写的《白话许霆案》一文。由此可见，张教授关于许霆案的这篇文章是不严谨的，带有主观臆测的成分。银行的钱是如何转移到许霆手里的，是凭主观想像和臆测出来的，并在法理论述中被悄无声息地认定为案件事实的一部分，经过张教授这样的补充，许霆案自然就符合盗窃罪的构成要件了。然而，这毕竟是主观想像的东西，当然经不起推敲。许霆案除了定性盗窃行为外，还有人定性为信用卡诈骗行为、侵占行为等等，这些专家学者的论述与张教授的论述如出一辙，不再赘述。
许霆案的错误就是把部分案件事实误认为是全部，并没有把眼光盯住没有查清的案件事实，而是企图通过法理论证的方式来补足犯罪构成要件，达到定罪目的。类似许霆案的情形在实务中是时有发生的，这就给司法实践带来了很大的问题，导致实务部门认为一起案件有不同观点是正常的。然而，任何一起案件事实，永远只有一个定性是最恰当的、正确的。一起案件定性出现争执不下的情形，通常就是事实不清的原因造成的，并且没有人可以解决这个问题。如果有一位同志明白问题之所在，那么，案件定性就只可能有一种意见胜出，其他的意见自然会被淘汰。
笔者推荐一种快捷高效的感性定性模式。与传统定性模式完全不同，这种模式没有论证这个步骤，抛弃了传统模式的法理论证过程，始终把注意力集中在案件事实上，一直到把案件定性问题解决了才能够转移视线。一定要牢记案件事实清楚了，定性就不会有问题的。承办人要熟悉了刑法条文和司法解释的含义，还要下功夫多读案例书籍。尽可能地收集实务案例进行研究，日积月累，当学习的疑难案例数目达到3000-5000个之后，一旦工作中遇到定性疑难案件需要解决时，先前学习的刑法条文和案例能够使承办人产生不可思议的思维飞跃，案件事实会自动与犯罪构成要件进行匹配，准确的定性会自然而然地浮现在承办人的头脑中。这一过程是感性的，反应非常迅速。如果是过去遇到过的案件，定性就直接决定了；如果是过去没有遇到过的新案件，则只需要对跃进脑海中的定性，按照主客观统一的原则对案件事实复核一次就可以了。用这种模式定性高效准确，所向披靡，能解决所有疑难案件的定性问题。
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