法官不应做“法律的奴隶”而应做法律的主人——以婚姻法解释二第24条等司法解释为视觉/王礼仁(2)
法官不是法律的搬运工，而是法律的验收师。法官适用法律需要对法律甄别和验收，一是要挖掘法律的真正价值，准确把握法律的内涵，不能曲解法律；二是要善于发现和识别“恶法”与“良法”，对不同性质、不同类型的“恶法”，采取不同的立场和态度，尽量趋利避害，弘扬法律的正义功能。
至于什么是“恶法”？历来没有一个统一的概念和标准，事实上也无法统一。我认为，对“恶法”的认识应当与时俱进，采取多样性标准。这样既有利于正确适用法律，也有利于推进立法的进步。“恶法”应当有“大恶”与“小恶”之分。所谓“大恶”性质的“恶法”，主要指那些邪恶的法律，不包括某些不科学或有缺陷的法律。所谓“小恶”性质的“恶法”， 是指含有不同程度恶之内容或缺陷，非为“尽善”的法律。它包括具有一定“恶”的内容，或有“恶”的立法技术缺陷的法律。因而，“恶法”也有广义和狭义之分。狭义的“恶法”，是指“大恶”性质的邪恶法律。广义的“恶法”， 包括“大恶”与“小恶”性质的恶法。在现代社会，那种真正完全邪恶的法律几乎少见或者难以出台。但由于主客观原因，法律又不能都是“尽善”的。因而，现在的“恶法”，主要是那些或多或少存在一些“恶”的内容，或者存在“恶”的立法技术（即存在严重立法技术缺陷），以致人们无所适从，或者造成司法不公或司法混乱的法律。[1]为了正确适用法律，可以将各种不同表现形式之“恶法”，根据其不同性质加以分类，便于在适用法律时区别对待。为此，我做了一个简单梳理，起码下列几类不同性质之“恶法”，法官是不能执行或无法执行的：
1、与宪法和基本法相抵触之“恶法”，不能执行。
2、与上位法相抵触之“恶法”，不能执行。
3、与法律法规相抵触之“恶”的司法解释，不能执行。
4、法律条文逻辑混乱之“恶法”，在适用时应当从“善法”“良法”的逻辑去解释。
5、法律条文不周延或者范围宽泛之“恶法”，在适用时应当从“善法”“良法”的范围去解释。
6、时过境迁、不符合当代社会实际、应当废弃而尚未废弃之“恶法”，应当结合现实客观情况解释或执行。
7、严重违反人性或者不符合多数人意志或利益，或者含有种族歧视或性别歧视之“恶法”，由于受到民众强烈抵制而执行不通，事实上在修改或废弃前已经死亡，根本难以执行。
8、不符合客观经济规律，或者显失公平或明显不合理之“恶法”，凡有解释空间或救济渠道的，应当从客观经济规律或公平合理的原则去解释；确实是一个“死”的无法变通之“恶法”，也应当呼吁立法机关尽快废弃。
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